香港政府的政制及内地事务局(政内局)就以上议题成立的谘询小组,经过两年的研究和会议,终于在二○一五年十二月卅一日发表其工作报告1,并向政府提出一系列建议。虽然未有就性倾向及性别认同议题提出立法,但希望在非雇傭範畴提议推行「约章」,鼓励业界支持不歧视「性小众」2 ,现在以下作出分析,让公众人士了解「约章」的功能和影响,以作明智选择,是否支持推行「约章」:
一、「自我规管的良好做法守则」(Self-regulatory Good Practice Code)
澳洲已在一九九七年就一系列非法定守则(Grey-Letter Law)的性质和成效影响作出详细分析,以上的守则是指3某一行业自发地制定良好做法的条款,让个别成员参考并承诺遵守。但由于缺乏法例条文,不能强迫成员签署恪守守则条款或对签署人在违反守则后作出任何法律惩处,只是对拒绝参与或违反守则的成员的声誉带来负面形象及影响。
但此种法则对自由经济社会的服务营运者则绝对受欢迎,因可选是否接受规管和没有法律后果。当然,规管的成果是视乎有关行业的成员是否积极参与和对自我规管是否投入。
二、「类似规管守则」(Quasi-regulation)
这种守则虽然没有法理依归和违反守则亦不会有法律后果,但在意识形态上,远比「自我规管的守则」有慑人效果。首先是由政府主导和制定此守则,无论名称是「约章」或是「守则」,都被合理视作为「逐步规管」和更可以界定为「立法前奏」(Regulatory Creep)的「试水」机制。
事实上,二○一四年的国际基督教书院(International Christian School, ICS)的职员守则事件便完全显露「不怕官,最怕管」的影响。虽然学校的有关守则是要职员奉守基督教的性爱关系和婚姻观念,但却被传媒扭曲为和打造为歧视同运人士。其间,教育局和平等机会委员会重覆以书面质疑,并要求该校要遵守政内局所制定的《性倾向歧视雇傭实务守则》(《守则》)的条款,但在事件中完全不理会办学机构的宗教理念和家长权益,并对《基本法》4及《香港人权法例条例》5 所赋予的宗教自由及思想、信仰的宗教自由。这亦不合理地限制家长确保子女接受符合其本人信仰的宗教及道德教育的自由。6
以上事件正好显示,该守则需无法律后果,但在执行时罔顾不同持份者在法律的冲突权益时,只偏袒地保障同运人士而置其他人士的法律保障不理!
三、对工作小组「建议」的观感
1.小组建议为特定範畴人员提供培训及资源。就丰富公民意识而言,这是正面和无可厚非,但政府定要确保及监管有关提供培训及资源要持平地表达不同持份者的意见和资源不能倾侧地支援某一阵营,训练机构要持平、独立,其训练内容要客观和平衡地阐明正反双方对争论议题的看法。
2.政府应制定「约章」,对采纳「约章」的机构承诺在非雇傭範畴对不同性倾向和跨性别人士不歧视政策,首先,这和现行的《守则》有何分别?字眼上不同,但只是「朝三暮四╱朝四暮三」的摆弄,更加的是无远弗界地将跨性别人士纳入「约章」,但对「跨性别」人士所提倡的开放式界定至「性别表达」,亦被视为「跨性别」人士,这不同W Judgment为已完全接受性别重置手术人士,就婚姻而言的性别作重新界定男女身份的特殊情况,是无限扩张和未作深思熟虑的处理方法,既仓卒亦不慎重。第二,政府如何防止ICS的不合理事件,不会在未来发生。事实上,同运人士在《家暴条例》的实施和覆检期间,私下对社福机构发问卷,要求签署对同运人士采取友善政策,凡此种种滋扰,政府如何确保在未来倡导「约章」时,不会历史重演。
3.整个工作报告没有对现行《守则》作出评估。
第一,政内局对其根据《守则》而运作的非法定调查和调停机制已操作十年,其效果如何和经调查后的真实歧视个案的分析,一概欠奉,但却营造另一「约章」,这是否不慎重的举动。
第二,需要知道的是工作小组所依赖的机构进行的问卷╱个案的调查╱研究,是只能从同运人士得到的单方面指称资料,而没有建基于「自然公正」的原则,让答辩一方回应后才作结论,这便是不公平和不稳妥的处理方法,结困的可信性存疑。
第三,现行的《守则》亦是粗疏,其《特别情况》的豁免责任只包含两种情况,即其一是到外国工作,因此国的法律或习俗关系,使求职者不能有效执行有关职务和其二是家居环境下工作而须在雇主家居住。但实际是此两种《特别情况》只将《性别歧视条例》若干《例外情况》抄至此守则,没有考虑其可行性和同其他地区执行的《性倾向条例》衔接,合理地相信没有雇员会挺而走险,冒着以身试法到禁止同性倾向行为的国家做事。其次,同性倾向人士在家居环境工作会出现什么问题而容雇主不聘请这些人士?最重要的涉及思想、信念和宗教自由权益却未有界定为《特别情况》?
第四,工作报告完全本末倒置,在未有评估对性小众歧视作独立和公平的研究和分析是否出现歧视情况,轻率地将法定规管由行业「自我规管」升格为政府倡导「类似规管」去处理性小众议题。相反地《人权法》、《香港人权法例》及有关国际公约所赋予的思想、信念及信仰自由的权利,投閒置散,只会进一步加深社会矛盾,尾大不掉,凸显某人众的优越和霸权地位,这又是平等吗?
结论及建议
1.「约章」实是立法的前奏,但没有独立和公平的途径得到对「性小众」歧视真实情况的资料,在现时阶段只需鼓励行业自行制定「自我规管的良好做法守则」。
2.政府责无旁货监管教育及训练反歧视议题是客观、持平,并且要融合各方持份人士的意见,以免有关资料不合理地向性小众机构倾斜,而成为变相用公帑补贴他们。
3.政府应评估现行处理《性倾向歧视》雇傭範畴的效率。
4.政府应同时检讨有关《守则》的《特别情况》的实际适用效益,并与国际经验衔接,加强思想、信念和宗教自由的保障。
5.政府应同时考虑为捍卫思想、信念和宗教自由制定主体法例,达至平等。
(作者为大律师)
1. http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/full_report_c.pdf
2. 「性小众」:谘询小组只界定此研究集中「性倾向」和「性别认同」。
3.http://www.pc.gov.au/research/supporting/grey-letter-law/greyletterlaw.pdf
4. 《基本法》第三章,第三十二、三十九及一四一条。
5.香港法例第三八三等,第八条第十五款。
6.《公民权利和政治权利国际公约》第十八条第四款。