香港政府的政制及內地事務局(政內局)就以上議題成立的諮詢小組,經過兩年的研究和會議,終於在二○一五年十二月卅一日發表其工作報告1,並向政府提出一系列建議。雖然未有就性傾向及性別認同議題提出立法,但希望在非僱傭範疇提議推行「約章」,鼓勵業界支持不歧視「性小眾」2 ,現在以下作出分析,讓公眾人士了解「約章」的功能和影響,以作明智選擇,是否支持推行「約章」:
一、「自我規管的良好做法守則」(Self-regulatory Good Practice Code)
澳洲已在一九九七年就一系列非法定守則(Grey-Letter Law)的性質和成效影響作出詳細分析,以上的守則是指3某一行業自發地制定良好做法的條款,讓個別成員參考並承諾遵守。但由於缺乏法例條文,不能強迫成員簽署恪守守則條款或對簽署人在違反守則後作出任何法律懲處,只是對拒絕參與或違反守則的成員的聲譽帶來負面形象及影響。
但此種法則對自由經濟社會的服務營運者則絕對受歡迎,因可選是否接受規管和沒有法律後果。當然,規管的成果是視乎有關行業的成員是否積極參與和對自我規管是否投入。
二、「類似規管守則」(Quasi-regulation)
這種守則雖然沒有法理依歸和違反守則亦不會有法律後果,但在意識形態上,遠比「自我規管的守則」有懾人效果。首先是由政府主導和制定此守則,無論名稱是「約章」或是「守則」,都被合理視作為「逐步規管」和更可以界定為「立法前奏」(Regulatory Creep)的「試水」機制。
事實上,二○一四年的國際基督教書院(International Christian School, ICS)的職員守則事件便完全顯露「不怕官,最怕管」的影響。雖然學校的有關守則是要職員奉守基督教的性愛關係和婚姻觀念,但卻被傳媒扭曲為和打造為歧視同運人士。其間,教育局和平等機會委員會重覆以書面質疑,並要求該校要遵守政內局所制定的《性傾向歧視僱傭實務守則》(《守則》)的條款,但在事件中完全不理會辦學機構的宗教理念和家長權益,並對《基本法》4及《香港人權法例條例》5 所賦予的宗教自由及思想、信仰的宗教自由。這亦不合理地限制家長確保子女接受符合其本人信仰的宗教及道德教育的自由。6
以上事件正好顯示,該守則需無法律後果,但在執行時罔顧不同持份者在法律的衝突權益時,只偏袒地保障同運人士而置其他人士的法律保障不理!
三、對工作小組「建議」的觀感
1.小組建議為特定範疇人員提供培訓及資源。就豐富公民意識而言,這是正面和無可厚非,但政府定要確保及監管有關提供培訓及資源要持平地表達不同持份者的意見和資源不能傾側地支援某一陣營,訓練機構要持平、獨立,其訓練內容要客觀和平衡地闡明正反雙方對爭論議題的看法。
2.政府應制定「約章」,對採納「約章」的機構承諾在非僱傭範疇對不同性傾向和跨性別人士不歧視政策,首先,這和現行的《守則》有何分別?字眼上不同,但只是「朝三暮四╱朝四暮三」的擺弄,更加的是無遠弗界地將跨性別人士納入「約章」,但對「跨性別」人士所提倡的開放式界定至「性別表達」,亦被視為「跨性別」人士,這不同W Judgment為已完全接受性別重置手術人士,就婚姻而言的性別作重新界定男女身份的特殊情況,是無限擴張和未作深思熟慮的處理方法,既倉卒亦不慎重。第二,政府如何防止ICS的不合理事件,不會在未來發生。事實上,同運人士在《家暴條例》的實施和覆檢期間,私下對社福機構發問卷,要求簽署對同運人士採取友善政策,凡此種種滋擾,政府如何確保在未來倡導「約章」時,不會歷史重演。
3.整個工作報告沒有對現行《守則》作出評估。
第一,政內局對其根據《守則》而運作的非法定調查和調停機制已操作十年,其效果如何和經調查後的真實歧視個案的分析,一概欠奉,但卻營造另一「約章」,這是否不慎重的舉動。
第二,需要知道的是工作小組所依賴的機構進行的問卷╱個案的調查╱研究,是只能從同運人士得到的單方面指稱資料,而沒有建基於「自然公正」的原則,讓答辯一方回應後才作結論,這便是不公平和不穩妥的處理方法,結困的可信性存疑。
第三,現行的《守則》亦是粗疏,其《特別情況》的豁免責任只包含兩種情況,即其一是到外國工作,因此國的法律或習俗關係,使求職者不能有效執行有關職務和其二是家居環境下工作而須在雇主家居住。但實際是此兩種《特別情況》只將《性別歧視條例》若干《例外情況》抄至此守則,沒有考慮其可行性和同其他地區執行的《性傾向條例》銜接,合理地相信沒有雇員會挺而走險,冒著以身試法到禁止同性傾向行為的國家做事。其次,同性傾向人士在家居環境工作會出現甚麼問題而容雇主不聘請這些人士?最重要的涉及思想、信念和宗教自由權益卻未有界定為《特別情況》?
第四,工作報告完全本末倒置,在未有評估對性小眾歧視作獨立和公平的研究和分析是否出現歧視情況,輕率地將法定規管由行業「自我規管」升格為政府倡導「類似規管」去處理性小眾議題。相反地《人權法》、《香港人權法例》及有關國際公約所賦予的思想、信念及信仰自由的權利,投閒置散,只會進一步加深社會矛盾,尾大不掉,凸顯某人眾的優越和霸權地位,這又是平等嗎?
結論及建議
1.「約章」實是立法的前奏,但沒有獨立和公平的途徑得到對「性小眾」歧視真實情況的資料,在現時階段只需鼓勵行業自行制定「自我規管的良好做法守則」。
2.政府責無旁貨監管教育及訓練反歧視議題是客觀、持平,並且要融合各方持份人士的意見,以免有關資料不合理地向性小眾機構傾斜,而成為變相用公帑補貼他們。
3.政府應評估現行處理《性傾向歧視》僱傭範疇的效率。
4.政府應同時檢討有關《守則》的《特別情況》的實際適用效益,並與國際經驗銜接,加強思想、信念和宗教自由的保障。
5.政府應同時考慮為捍衛思想、信念和宗教自由制定主體法例,達至平等。
(作者為大律師)
1. http://www.cmab.gov.hk/doc/issues/full_report_c.pdf
2. 「性小眾」:諮詢小組只界定此研究集中「性傾向」和「性別認同」。
3.http://www.pc.gov.au/research/supporting/grey-letter-law/greyletterlaw.pdf
4. 《基本法》第三章,第三十二、三十九及一四一條。
5.香港法例第三八三等,第八條第十五款。
6.《公民權利和政治權利國際公約》第十八條第四款。