同性婚姻的争议早在一九七二年已进入美国最高法院。经过长达四十年，不同州份不绝的诉讼与公投，这个价值争议终在今年六月以「五比四」比数定夺。（Obergefell v Hodges）大比数判决如是说︰「美国宪法第十四修正案，要求各州向两位同性人士签发结婚证书，以及承认两个同性人士在其他州份合法注册的婚姻。第十四修正案订明，各州须按照『正当程序』（due process）保障公民自由；以及提供平等的法律保护。」
大比数判词援引孔子，指出婚姻乃跨越历史的人伦制度——「政府的基石」。在那「延续」和「变幻」的历史轨迹，婚姻制度在不同的「崭新见解」（new insights） 之下（例如强迫婚姻的没落）更形坚固。同性伴侣所求的，不是破坏，而是参与婚姻。该五位大法官指出，「正当程序」保障的自由延伸予一些有关「尊严」和「自决」的个人取向，包括决定个人身份及信念的切身选择。判词强调，法院必须尊重社会长久捍卫婚姻权利的理由，进而明白，为何同性伴侣也应依法享有这个权利。这些理由包括︰第一，不论性取向，婚姻自由，关乎「自决」；第二，婚姻乃基本权利——因为它肯定两个人的亲密承诺；第三，婚姻权利保障儿童及家庭的福祉，包括生育及养儿权；第四，婚姻对同性或异性伴侣，均有相同法律及社会意义；政府剥夺前者享有后者的婚姻自由及保障，贬低同性伴侣对婚姻那些「超越」价值的同等追求。故此，在自由及平等的基础上，五位大法官宣告，同性伴侣所渴求的，不外乎是「超越生死」的婚盟。「他们只求在法律面前享有平等尊严。宪法赋予他们这个权利。」
「平等」、「尊严」，正是多年来很多普通法地区，包括南非及加拿大的最高法院，支持同性婚姻的法律理据。
四位持异议的大法官，各自发表措词凌厉的判词，反对五位同僚以「司法凌驾立法」。他们强调，宪法并没有提及任何一个婚姻观；反之，宪法是为持有「南辕北辙」意见的人而设。因此，问题并不在于「同性婚姻」该不该，因为法院只有权力指出法律「是」如何，不是「应该」如何。问题在于当法院，尤其是五位非民选法官，挪取美国联邦各州自决的权利，运用他们的「崭新见解」和「具理由的判断」（reasoned judgement），终止各州当下的民主程序，终止公共空间对同性婚姻的辩论。这不过是人治而非法治。
永远失去真诚接纳机会
首席大法官Roberts一开始提出一个问题︰「谁人决定婚姻是什么？」诚然，历史和制度随时代变；但联邦建立以来，各州确立一男一女的婚姻制度，并非偶然。婚姻对生育，以至有关对儿童和人类社会承传的影响，并没有因为社会观念进步而有任何改变。因此，多数法官以第十四修正案中的「正当程序」，承认一个在宪法中没有言明的「新权利」，是在没有人民授权的情况下，改变一个源远流长的制度，令法院变成议院。根据另一大法官Thomas，美国深厚的「自由」传统，强调「freedom from」——即是一个「消极」，而非「积极」的自由观念。因此，五位大法官以一个「后现代」的自由观念（大法官Alito语），是以「婚姻对所有人都是美好」的原因，改变悠久的婚姻制度，剥夺各州政府、人民对这个价值议题，继续辩论，透过民主程序，决定是否接受同性婚姻，支持者是「失去了，永远地失去了，一个可以游说大家，因着公义，真诚接纳同性婚姻的机会」。（大法官Roberts语）
美国是联邦制国家，各州有极大自治权，加上深厚的自由及民主传统，令同性婚姻的争议，带出另外一个值得深思的问题︰一个关乎道德价值以及公共政策的争议，应该由法庭还是民主程序决定？
诚然，法院的工作，不正是为公共政策以及当中涉及的人权、程序的争议作出判决吗？这个判决其中一个争议点，就是法院的定位和权限。根据四位异议大法官，当宪法并无订明支持某个所谓「新」的权利，法院的宪法责任，只是宣告宪法有没有批准同性婚姻，而不是应不应该。否则，法庭便把自己变成立法者了。
话说回头，英国普通法又称为「judge-made law」，因为案例（precedent）都是由判词而来，给后来的法院在审理同类案件参考沿用。那法官是不是只可以「字面」解释法律，而不考虑法律条文的「当代」演绎呢？有论者说，宪法本身是一个「活着」的文件（A living document），而且宪法作为一个「超越」的法律（transcendent law），是「理想化」的 （aspirational），不是墨守成规的，应随着那个「进化的文明标准」（evolving standards of decency） ，让法律合乎当代社会的精神面貌。
说到此，事情已好像不单单关乎「同性婚姻」，因为社会正面对不同的道德价值、新旧思维而来的公共政策争议。本港前终审法院首席法官李国能曾再三强调，法庭不是解决一些牵涉政治、经济及民生问题的好地方，因法庭只能考虑法律条文及当中的「合法性」，非其「社会性」。
回到香港
那香港该如何面对「同性婚姻」？我们尚且独立的法院，会如何解释《基本法》及《人权法》当中，涉及「平等」及「婚姻」和「家庭生活」自由的条文？
可能有人会说，如此争议的事，应该透过「港式」民主程序——立法会投票解决。惟根据现在立法会选举办法下产生的「民意代表」，加上「功能组别」及「地区直选」议员的分组点票机制，立法会「投票」出来的结果，会如何代表民意？还有，「民意」会不会有时对小众存有偏见或误解，好像在「外傭居港权」争议所见的呢？
在性倾向歧视法尚在争议阶段的香港，同性婚姻或许有点遥远。但一个让不同见解、不同处境人士、团体，在相互尊重、平等的前提下，摆上分歧，真诚商讨，寻求理解，有可能吗？
编按：作者为香港教育学院社会科学学系助理教授，本文标题及分题为编者所拟。
（http://christiantimes.org.hk，时代论坛时代讲场，2015.8.6）
