同性婚姻的爭議早在一九七二年已進入美國最高法院。經過長達四十年，不同州份不絕的訴訟與公投，這個價值爭議終在今年六月以「五比四」比數定奪。（Obergefell v Hodges）大比數判決如是說︰「美國憲法第十四修正案，要求各州向兩位同性人士簽發結婚證書，以及承認兩個同性人士在其他州份合法註冊的婚姻。第十四修正案訂明，各州須按照『正當程序』（due process）保障公民自由；以及提供平等的法律保護。」
大比數判詞援引孔子，指出婚姻乃跨越歷史的人倫制度——「政府的基石」。在那「延續」和「變幻」的歷史軌跡，婚姻制度在不同的「嶄新見解」（new insights） 之下（例如強迫婚姻的沒落）更形堅固。同性伴侶所求的，不是破壞，而是參與婚姻。該五位大法官指出，「正當程序」保障的自由延伸予一些有關「尊嚴」和「自決」的個人取向，包括決定個人身份及信念的切身選擇。判詞強調，法院必須尊重社會長久捍衛婚姻權利的理由，進而明白，為何同性伴侶也應依法享有這個權利。這些理由包括︰第一，不論性取向，婚姻自由，關乎「自決」；第二，婚姻乃基本權利——因為它肯定兩個人的親密承諾；第三，婚姻權利保障兒童及家庭的福祉，包括生育及養兒權；第四，婚姻對同性或異性伴侶，均有相同法律及社會意義；政府剝奪前者享有後者的婚姻自由及保障，貶低同性伴侶對婚姻那些「超越」價值的同等追求。故此，在自由及平等的基礎上，五位大法官宣告，同性伴侶所渴求的，不外乎是「超越生死」的婚盟。「他們只求在法律面前享有平等尊嚴。憲法賦予他們這個權利。」
「平等」、「尊嚴」，正是多年來很多普通法地區，包括南非及加拿大的最高法院，支持同性婚姻的法律理據。
四位持異議的大法官，各自發表措詞凌厲的判詞，反對五位同僚以「司法凌駕立法」。他們強調，憲法並沒有提及任何一個婚姻觀；反之，憲法是為持有「南轅北轍」意見的人而設。因此，問題並不在於「同性婚姻」該不該，因為法院只有權力指出法律「是」如何，不是「應該」如何。問題在於當法院，尤其是五位非民選法官，挪取美國聯邦各州自決的權利，運用他們的「嶄新見解」和「具理由的判斷」（reasoned judgement），終止各州當下的民主程序，終止公共空間對同性婚姻的辯論。這不過是人治而非法治。
永遠失去真誠接納機會
首席大法官Roberts一開始提出一個問題︰「誰人決定婚姻是甚麼？」誠然，歷史和制度隨時代變；但聯邦建立以來，各州確立一男一女的婚姻制度，並非偶然。婚姻對生育，以至有關對兒童和人類社會承傳的影響，並沒有因為社會觀念進步而有任何改變。因此，多數法官以第十四修正案中的「正當程序」，承認一個在憲法中沒有言明的「新權利」，是在沒有人民授權的情況下，改變一個源遠流長的制度，令法院變成議院。根據另一大法官Thomas，美國深厚的「自由」傳統，強調「freedom from」——即是一個「消極」，而非「積極」的自由觀念。因此，五位大法官以一個「後現代」的自由觀念（大法官Alito語），是以「婚姻對所有人都是美好」的原因，改變悠久的婚姻制度，剝奪各州政府、人民對這個價值議題，繼續辯論，透過民主程序，決定是否接受同性婚姻，支持者是「失去了，永遠地失去了，一個可以游說大家，因著公義，真誠接納同性婚姻的機會」。（大法官Roberts語）
美國是聯邦制國家，各州有極大自治權，加上深厚的自由及民主傳統，令同性婚姻的爭議，帶出另外一個值得深思的問題︰一個關乎道德價值以及公共政策的爭議，應該由法庭還是民主程序決定？
誠然，法院的工作，不正是為公共政策以及當中涉及的人權、程序的爭議作出判決嗎？這個判決其中一個爭議點，就是法院的定位和權限。根據四位異議大法官，當憲法並無訂明支持某個所謂「新」的權利，法院的憲法責任，只是宣告憲法有沒有批准同性婚姻，而不是應不應該。否則，法庭便把自己變成立法者了。
話說回頭，英國普通法又稱為「judge-made law」，因為案例（precedent）都是由判詞而來，給後來的法院在審理同類案件參考沿用。那法官是不是只可以「字面」解釋法律，而不考慮法律條文的「當代」演繹呢？有論者說，憲法本身是一個「活著」的文件（A living document），而且憲法作為一個「超越」的法律（transcendent law），是「理想化」的 （aspirational），不是墨守成規的，應隨著那個「進化的文明標準」（evolving standards of decency） ，讓法律合乎當代社會的精神面貌。
說到此，事情已好像不單單關乎「同性婚姻」，因為社會正面對不同的道德價值、新舊思維而來的公共政策爭議。本港前終審法院首席法官李國能曾再三強調，法庭不是解決一些牽涉政治、經濟及民生問題的好地方，因法庭只能考慮法律條文及當中的「合法性」，非其「社會性」。
回到香港
那香港該如何面對「同性婚姻」？我們尚且獨立的法院，會如何解釋《基本法》及《人權法》當中，涉及「平等」及「婚姻」和「家庭生活」自由的條文？
可能有人會說，如此爭議的事，應該透過「港式」民主程序——立法會投票解決。惟根據現在立法會選舉辦法下產生的「民意代表」，加上「功能組別」及「地區直選」議員的分組點票機制，立法會「投票」出來的結果，會如何代表民意？還有，「民意」會不會有時對小眾存有偏見或誤解，好像在「外傭居港權」爭議所見的呢？
在性傾向歧視法尚在爭議階段的香港，同性婚姻或許有點遙遠。但一個讓不同見解、不同處境人士、團體，在相互尊重、平等的前提下，擺上分歧，真誠商討，尋求理解，有可能嗎？
編按：作者為香港教育學院社會科學學系助理教授，本文標題及分題為編者所擬。
（http://christiantimes.org.hk，時代論壇時代講場，2015.8.6）
