继前文〈「婚姻制度」的背后核心法理其实该是什么?── 我们是否确应当设立有「变性婚姻」与「同性婚姻」等的社会制度?〉,本文且从法理角度剖析为何「变性婚姻制度」的加设,是可如同一部份「同性婚姻制度」的得加设,与及为何「能与变性婚姻制度相连之领养制度」的得运作,亦可如同是有一部份「能与同性婚姻制度相连之领养制度」的得运作。
不同程度的「变性手术」
「变性手术」有不同程度可给选择,然而,尽管现时的「变性手术」科技可把男女上下身的性征或性别器官,都改造及仿造至如同相反的性别一般,并且可有某些相同的功能,但却不是可有全部的功能,以及「变性手术」是不能改变男女性别的染色体,并且在手术之后,变性者是仍需保持服用或注射另一性别的荷尔蒙,因此,下文对现时科技可提供之最大程度的「变性手术」,只是称为「近于完全的变性手术」。
为何「变性婚姻制度」的加设,可如同一部份「同性婚姻制度」的得加设
虽然「变性婚姻」与「同性婚姻」没有定然的关系,但「变性婚姻制度」的加设,却是可如同有一部份「同性婚姻制度」的得加设,这情况是会发生于两位都是「跨性别人士」(生理性别不认同人士)的「结合」,其中一位是已接受了「近于完全的变性手术」,和得以在其身份证上更改性别,及这一方会保持服用或注射另一性别的荷尔蒙,而另一位则没有接受(又或尚未接受)「近于完全的变性手术」,及因而未能在其身份证上更改性别,不过这一方也仍会保持服用或注射另一性别的荷尔蒙。
细想,在这情况下,究竟这两人的「结合」是属于「异性婚姻」,还是属于「同性婚姻」呢?
若套用最近「变性婚姻」诉讼案(W v. The Registrar of Marriage)的终审法院判决,则上述这两人的「结合」便将会是可根据这两人身份证上的性别,在法律上视作属于「异性婚姻」。然而,倘若上述说的另一方后来也作了「近于完全的变性手术」,且也在其身份证上更改了所属性别,则这两人先前的「视作异性婚姻」是否应该视为已变成了「同性婚姻」,及于法律上无效呢?应该或不应该的法理是什么?(也参台湾在加设「变性婚姻制度」之后,确引来有这方面问题的一则报导:〈异性婚姻变同性婚姻,婚姻关系遭撤销〉。http://news.cts.com.tw/cts/general/201306/201306271267270.html)
一、若是说无论在实质上和法律上,这个后来的情况都该视为已变成了「同性婚姻」,因此不该视其先前的「视作异性婚姻」为仍可在法律上有效的话,则这肯定会对当事人带来很多影响。
二、若是说虽然在实质上这个后来的情况确是「同性婚姻」,但在法律上应给予豁免,使其先前的「视作异性婚姻」仍可视为有效的话,则此「变性婚姻制度」便会是「于实质上」可如同「同性婚姻制度」的一部份。
三、此外,若上述说的另一跨性别伴侣并没有或尚未有接受至「近于完全的变性手术」(备注:不过都会保持服用或注射另一性别的荷尔蒙),及因而其身份证上的性别并没有更改,都将会在法律上视此两人的「结合」为「异性婚姻」及有效的话,则此「变性婚姻制度」亦会是「于实质上」可如同「同性婚姻制度」的一部份。
为何「能与变性婚姻制度相连之领养制度」的得运作,可如同一部份「能与同性婚姻制度相连之领养制度」的得运作
由于「婚姻制度」与「领养制度」密切相关,因此,假若政府和立法会真的通过加设「变性婚姻制度」的话,则另一个影响便会是:就上述两位都是「跨性别人士」的情况来说,若当中之另一位并没有或尚未有接受至「近于完全的变性手术」(备注:不过有保持服用或注射另一性别的荷尔蒙),及因而其身份证上的性别并没有更改,则根据《领养条例》第4(b)条及第5(2)(b)条,这对「配偶」其实是可以申请领养小孩的,而有关当局对其申请之审批,亦将会「于理论上」不可与一对异性婚姻配偶之同样申请有「差别的考虑和对待」。如此,「能与变性婚姻制度相连之领养制度」的得运作,便会「于理论上」(或什至「于实质上」)可如同是有一部份「能与同性婚姻制度相连之领养制度」的得运作。
此外,倘若在不可给予「差别考虑和对待」的前提下,「一对跨性别婚姻伴侣」得成功领养了某小孩,但在若干年后,其中一方亦接受了「近于完全的变性手术」,且在其身份证上更改了性别的话,则在法律上,这「一对跨性别结合的伴侣」是否仍可继续领养该小孩呢?若说在法律上这领养是不可继续的话,则又应给那小孩另作什么安排?若说在法律上这领养是可继续的话,则这亦可见,「能与变性婚姻制度相连之领养制度」的得运作,便会「于实质上」可如同是有一部份「能与同性婚姻制度相连之领养制度」的得运作。
无疑,不论是设立「变性婚姻伴侣可领养小孩」的制度,又抑或设立「同性婚姻伴侣可领养小孩」的制度,都会是什具争议的,然而,以香港的法例来说,若「变性婚姻制度」或/及「同性婚姻制度」之加设可被立法通过的话,则「变性婚姻伴侣可领养小孩」或/及「同性婚姻伴侣可领养小孩」的制度,却会因为现时《领养条例》第4(b)条及第5(2)(b)条与「婚姻制度」有着相连,而可自动地得以成立。
尽管到时或会有人以权宜之策,声称虽然基于「不应有差别对待」,所以社会应加设有「变性婚姻制度」或/及「同性婚姻制度」,不过对于《领养条例》第4(b)条及第5(2)(b)条,则仍可以有「让步」和修改的空间,使「变性婚姻制度」或/及「同性婚姻制度」的加设可不与「领养制度」自动相连云云,然而,这种权宜之策的所称「让步」,其实只会是暂时的,待「变性婚姻制度」或/及「同性婚姻制度」得以加设之后,自会有人再以所谓「不应有差别对待」为原因,要求进一步立法或修法(备注:这可例如透过使用司法覆核的方法,尝试借着在某委任年期内之那某几位终审法官的大概可预料得到其会有的论说取向和判决,去「规範」政府及立法会要按其断言称为之「不应有的差别对待」和「应当有的相应修法」云云,作出相应的修法),令「变性婚姻制度」或/及「同性婚姻制度」最终都能与「领养制度」相连。这种先闯开第一个立法切口,然后便可得以向全方位之立法逐步推进的策略及路线图,并非假想,而是可在一些国家已实现了的同性恋社运进程之经过,得清楚看到的,前车可鑑。
「领养制度」的核心考虑应从受领养小孩可有健康成长的环境作着想,关于「变性婚姻伴侣领养小孩」与「同性婚姻伴侣领养小孩」对受领养小孩之成长可有什么不妥的影响,笔者会以另文剖析,下面则有一些与本文相关,及很值得诚实地自问与细想的问题:
一、倘若自己是已婚者,及有年幼的子女,若在某天,不幸地,自己的年幼子女突然要成为孤儿,你会否期盼或愿意他们可被「一对跨性别婚姻伴侣」或「一对同性婚姻伴侣」领养呢?
二、又,倘若你会在「平安纸」上写有关于这方面之个人意愿的话,你会写,让「一对跨性别婚姻伴侣」或「一对同性婚姻伴侣」领养你子女的安排,是你的意愿和期盼,抑或会写,这是有违你的意愿和期盼呢?背后有的考虑是什么?「异性婚姻伴侣的领养」、「变性婚姻伴侣的领养」、「同性婚姻伴侣的领养」对于受领养小孩的影响是否真的会没有分别呢?
三、你认为法律应否尊重你在「平安纸」上写有的这方面意愿?法律应否视你在「平安纸」上写有的这方面意愿为含有「性倾向歧视」成份,及因而无效?为何?对于大多数没有想及在「平安纸」上且写有这方面意愿的人来说,法律应否假设这些人都会是愿意(若不幸地有遗孤情况的话)其遗孤可被「一对跨性别婚姻伴侣」或「一对同性婚姻伴侣」领养?为何?
四、对于有人论说基于「不应有所差别对待」,所以社会应加设有「变性婚姻制度」和「同性婚姻制度」,与及所以应加设有「变性婚姻制度下之领养制度」和「同性婚姻制度下之领养制度」,你是否认同这称为「不应有所差别对待」的论说呢?为何?你对这论点的是否认同及其原因,跟你于前面诚实地自问与细想过的那些问题的答案是否吻合?
可否给身份证与出世纸上的性别都更改
首先,在备受争议之加设「变性婚姻制度」课题上,尽管接受了「近于完全的变性手术」的人士不单可更改其身份证上的性别,且可更改其出世纸上的性别,这对于上述剖析的有效性并没有影响。
至于更改出世纸上的性别,这个要求或容许却其实都会不恰当,因为出世纸上的性别,应是要显示得出一个人出世时的性别,及应是要由其原生有的性别器官,或/及什至可以由其性别染色体,得确认作实的。
订立《性别承认条例》、《民事伴侣条例》又如何
以英国的《性别承认法》(Gender Recognition Act)为蓝本,订立《性别承认条例》(Gender Recognition Ordinance) 又如何?答:这对于上述剖析的有效性并没有影响。
兼且订立《民事伴侣条例》(Civil Partnership Ordinance),及使其不会与《领养条例》第4(b)条及第5(2)(b)条有相连又如何?答:这对于上述剖析的有效性并没有影响,领养方面当然除外。此外,若立法会议员或政府要提出增设这个条例,则必须清楚与合理解答得到起码以下一些问题。
一、这《民事伴侣条例》是为给什么伴侣而设?
二、若这个条例只是为给其中一方已接受了「近于完全的变性手术」之伴侣而设,则倘若另一方后来也接受了「近于完全的变性手术」,又将如何?
三、若这个条例是且可也给两方都接受了「近于完全的变性手术」的同性伴侣而设,则在法理上,为何这不可延伸至也给其他并非跨性别人士的「两位同性伴侣」而设?
四、若这个条例是且可也给其他并非跨性别人士的「两位同性伴侣」而设,使其可以有如同在婚姻制度之下的同样税务、房屋、医疗等福利,只不过是不能领养小孩,则在法理及道理上,为何两位在法律上不能「结婚」,但一直互相关爱及相依为命地二人一起同住与生活的「异性血亲或姻亲」、「同性血亲或姻亲」,却不可及不该有同样的福利?
总结
上文剖析到为何「变性婚姻制度」的加设,是可如同有一部份「同性婚姻制度」的得加设,与及为何「能与变性婚姻制度相连之领养制度」的得运作,亦可如同是有一部份「能与同性婚姻制度相连之领养制度」的得运作,而这些课题其实都关系到究竟「婚姻制度」的背后核心法理该是什么?我们是否确应当设立有「变性婚姻」、「同性婚姻」等的社会制度?关于这方面的分析,可参笔者先前〈「婚姻制度」的背后核心法理其实该是什么?── 我们是否确应当设立有「变性婚姻」与「同性婚姻」等的社会制度?〉一文,当中对于W v. The Registrar of Marriage一案之终审法院判辞亦有重要的迴响,并且作了两点该如何处理这个有问题之判辞的提议。
(http://www.christiantimes.org.hk,时代论坛时代讲场,2013.07.16)