繼前文〈「婚姻制度」的背後核心法理其實該是甚麼?── 我們是否確應當設立有「變性婚姻」與「同性婚姻」等的社會制度?〉,本文且從法理角度剖析為何「變性婚姻制度」的加設,是可如同一部份「同性婚姻制度」的得加設,與及為何「能與變性婚姻制度相連之領養制度」的得運作,亦可如同是有一部份「能與同性婚姻制度相連之領養制度」的得運作。
不同程度的「變性手術」
「變性手術」有不同程度可給選擇,然而,儘管現時的「變性手術」科技可把男女上下身的性徵或性別器官,都改造及仿造至如同相反的性別一般,並且可有某些相同的功能,但卻不是可有全部的功能,以及「變性手術」是不能改變男女性別的染色體,並且在手術之後,變性者是仍需保持服用或注射另一性別的荷爾蒙,因此,下文對現時科技可提供之最大程度的「變性手術」,只是稱為「近於完全的變性手術」。
為何「變性婚姻制度」的加設,可如同一部份「同性婚姻制度」的得加設
雖然「變性婚姻」與「同性婚姻」沒有定然的關係,但「變性婚姻制度」的加設,卻是可如同有一部份「同性婚姻制度」的得加設,這情況是會發生於兩位都是「跨性別人士」(生理性別不認同人士)的「結合」,其中一位是已接受了「近於完全的變性手術」,和得以在其身份證上更改性別,及這一方會保持服用或注射另一性別的荷爾蒙,而另一位則沒有接受(又或尚未接受)「近於完全的變性手術」,及因而未能在其身份證上更改性別,不過這一方也仍會保持服用或注射另一性別的荷爾蒙。
細想,在這情況下,究竟這兩人的「結合」是屬於「異性婚姻」,還是屬於「同性婚姻」呢?
若套用最近「變性婚姻」訴訟案(W v. The Registrar of Marriage)的終審法院判決,則上述這兩人的「結合」便將會是可根據這兩人身份證上的性別,在法律上視作屬於「異性婚姻」。然而,倘若上述說的另一方後來也作了「近於完全的變性手術」,且也在其身份證上更改了所屬性別,則這兩人先前的「視作異性婚姻」是否應該視為已變成了「同性婚姻」,及於法律上無效呢?應該或不應該的法理是甚麼?(也參台灣在加設「變性婚姻制度」之後,確引來有這方面問題的一則報導:〈異性婚姻變同性婚姻,婚姻關係遭撤銷〉。http://news.cts.com.tw/cts/general/201306/201306271267270.html)
一、若是說無論在實質上和法律上,這個後來的情況都該視為已變成了「同性婚姻」,因此不該視其先前的「視作異性婚姻」為仍可在法律上有效的話,則這肯定會對當事人帶來很多影響。
二、若是說雖然在實質上這個後來的情況確是「同性婚姻」,但在法律上應給予豁免,使其先前的「視作異性婚姻」仍可視為有效的話,則此「變性婚姻制度」便會是「於實質上」可如同「同性婚姻制度」的一部份。
三、此外,若上述說的另一跨性別伴侶並沒有或尚未有接受至「近於完全的變性手術」(備註:不過都會保持服用或注射另一性別的荷爾蒙),及因而其身份證上的性別並沒有更改,都將會在法律上視此兩人的「結合」為「異性婚姻」及有效的話,則此「變性婚姻制度」亦會是「於實質上」可如同「同性婚姻制度」的一部份。
為何「能與變性婚姻制度相連之領養制度」的得運作,可如同一部份「能與同性婚姻制度相連之領養制度」的得運作
由於「婚姻制度」與「領養制度」密切相關,因此,假若政府和立法會真的通過加設「變性婚姻制度」的話,則另一個影響便會是:就上述兩位都是「跨性別人士」的情況來說,若當中之另一位並沒有或尚未有接受至「近於完全的變性手術」(備註:不過有保持服用或注射另一性別的荷爾蒙),及因而其身份證上的性別並沒有更改,則根據《領養條例》第4(b)條及第5(2)(b)條,這對「配偶」其實是可以申請領養小孩的,而有關當局對其申請之審批,亦將會「於理論上」不可與一對異性婚姻配偶之同樣申請有「差別的考慮和對待」。如此,「能與變性婚姻制度相連之領養制度」的得運作,便會「於理論上」(或甚至「於實質上」)可如同是有一部份「能與同性婚姻制度相連之領養制度」的得運作。
此外,倘若在不可給予「差別考慮和對待」的前提下,「一對跨性別婚姻伴侶」得成功領養了某小孩,但在若干年後,其中一方亦接受了「近於完全的變性手術」,且在其身份證上更改了性別的話,則在法律上,這「一對跨性別結合的伴侶」是否仍可繼續領養該小孩呢?若說在法律上這領養是不可繼續的話,則又應給那小孩另作甚麼安排?若說在法律上這領養是可繼續的話,則這亦可見,「能與變性婚姻制度相連之領養制度」的得運作,便會「於實質上」可如同是有一部份「能與同性婚姻制度相連之領養制度」的得運作。
無疑,不論是設立「變性婚姻伴侶可領養小孩」的制度,又抑或設立「同性婚姻伴侶可領養小孩」的制度,都會是甚具爭議的,然而,以香港的法例來說,若「變性婚姻制度」或/及「同性婚姻制度」之加設可被立法通過的話,則「變性婚姻伴侶可領養小孩」或/及「同性婚姻伴侶可領養小孩」的制度,卻會因為現時《領養條例》第4(b)條及第5(2)(b)條與「婚姻制度」有著相連,而可自動地得以成立。
儘管到時或會有人以權宜之策,聲稱雖然基於「不應有差別對待」,所以社會應加設有「變性婚姻制度」或/及「同性婚姻制度」,不過對於《領養條例》第4(b)條及第5(2)(b)條,則仍可以有「讓步」和修改的空間,使「變性婚姻制度」或/及「同性婚姻制度」的加設可不與「領養制度」自動相連云云,然而,這種權宜之策的所稱「讓步」,其實只會是暫時的,待「變性婚姻制度」或/及「同性婚姻制度」得以加設之後,自會有人再以所謂「不應有差別對待」為原因,要求進一步立法或修法(備註:這可例如透過使用司法覆核的方法,嘗試藉著在某委任年期內之那某幾位終審法官的大概可預料得到其會有的論說取向和判決,去「規範」政府及立法會要按其斷言稱為之「不應有的差別對待」和「應當有的相應修法」云云,作出相應的修法),令「變性婚姻制度」或/及「同性婚姻制度」最終都能與「領養制度」相連。這種先闖開第一個立法切口,然後便可得以向全方位之立法逐步推進的策略及路線圖,並非假想,而是可在一些國家已實現了的同性戀社運進程之經過,得清楚看到的,前車可鑑。
「領養制度」的核心考慮應從受領養小孩可有健康成長的環境作著想,關於「變性婚姻伴侶領養小孩」與「同性婚姻伴侶領養小孩」對受領養小孩之成長可有甚麼不妥的影響,筆者會以另文剖析,下面則有一些與本文相關,及很值得誠實地自問與細想的問題:
一、倘若自己是已婚者,及有年幼的子女,若在某天,不幸地,自己的年幼子女突然要成為孤兒,你會否期盼或願意他們可被「一對跨性別婚姻伴侶」或「一對同性婚姻伴侶」領養呢?
二、又,倘若你會在「平安紙」上寫有關於這方面之個人意願的話,你會寫,讓「一對跨性別婚姻伴侶」或「一對同性婚姻伴侶」領養你子女的安排,是你的意願和期盼,抑或會寫,這是有違你的意願和期盼呢?背後有的考慮是甚麼?「異性婚姻伴侶的領養」、「變性婚姻伴侶的領養」、「同性婚姻伴侶的領養」對於受領養小孩的影響是否真的會沒有分別呢?
三、你認為法律應否尊重你在「平安紙」上寫有的這方面意願?法律應否視你在「平安紙」上寫有的這方面意願為含有「性傾向歧視」成份,及因而無效?為何?對於大多數沒有想及在「平安紙」上且寫有這方面意願的人來說,法律應否假設這些人都會是願意(若不幸地有遺孤情況的話)其遺孤可被「一對跨性別婚姻伴侶」或「一對同性婚姻伴侶」領養?為何?
四、對於有人論說基於「不應有所差別對待」,所以社會應加設有「變性婚姻制度」和「同性婚姻制度」,與及所以應加設有「變性婚姻制度下之領養制度」和「同性婚姻制度下之領養制度」,你是否認同這稱為「不應有所差別對待」的論說呢?為何?你對這論點的是否認同及其原因,跟你於前面誠實地自問與細想過的那些問題的答案是否吻合?
可否給身份證與出世紙上的性別都更改
首先,在備受爭議之加設「變性婚姻制度」課題上,儘管接受了「近於完全的變性手術」的人士不單可更改其身份證上的性別,且可更改其出世紙上的性別,這對於上述剖析的有效性並沒有影響。
至於更改出世紙上的性別,這個要求或容許卻其實都會不恰當,因為出世紙上的性別,應是要顯示得出一個人出世時的性別,及應是要由其原生有的性別器官,或/及甚至可以由其性別染色體,得確認作實的。
訂立《性別承認條例》、《民事伴侶條例》又如何
以英國的《性別承認法》(Gender Recognition Act)為藍本,訂立《性別承認條例》(Gender Recognition Ordinance) 又如何?答:這對於上述剖析的有效性並沒有影響。
兼且訂立《民事伴侶條例》(Civil Partnership Ordinance),及使其不會與《領養條例》第4(b)條及第5(2)(b)條有相連又如何?答:這對於上述剖析的有效性並沒有影響,領養方面當然除外。此外,若立法會議員或政府要提出增設這個條例,則必須清楚與合理解答得到起碼以下一些問題。
一、這《民事伴侶條例》是為給甚麼伴侶而設?
二、若這個條例只是為給其中一方已接受了「近於完全的變性手術」之伴侶而設,則倘若另一方後來也接受了「近於完全的變性手術」,又將如何?
三、若這個條例是且可也給兩方都接受了「近於完全的變性手術」的同性伴侶而設,則在法理上,為何這不可延伸至也給其他並非跨性別人士的「兩位同性伴侶」而設?
四、若這個條例是且可也給其他並非跨性別人士的「兩位同性伴侶」而設,使其可以有如同在婚姻制度之下的同樣稅務、房屋、醫療等福利,只不過是不能領養小孩,則在法理及道理上,為何兩位在法律上不能「結婚」,但一直互相關愛及相依為命地二人一起同住與生活的「異性血親或姻親」、「同性血親或姻親」,卻不可及不該有同樣的福利?
總結
上文剖析到為何「變性婚姻制度」的加設,是可如同有一部份「同性婚姻制度」的得加設,與及為何「能與變性婚姻制度相連之領養制度」的得運作,亦可如同是有一部份「能與同性婚姻制度相連之領養制度」的得運作,而這些課題其實都關係到究竟「婚姻制度」的背後核心法理該是甚麼?我們是否確應當設立有「變性婚姻」、「同性婚姻」等的社會制度?關於這方面的分析,可參筆者先前〈「婚姻制度」的背後核心法理其實該是甚麼?── 我們是否確應當設立有「變性婚姻」與「同性婚姻」等的社會制度?〉一文,當中對於W v. The Registrar of Marriage一案之終審法院判辭亦有重要的迴響,並且作了兩點該如何處理這個有問題之判辭的提議。
(http://www.christiantimes.org.hk,時代論壇時代講場,2013.07.16)