前言
近十年来，同性恋社运在不少国家和地方掀动起法律的争议和政治的角力，除了争取加设「性倾向歧视立法」外，亦争取加设「变性婚姻」、「同性婚姻」、「同性伴侣管养小孩」、「变性伴侣管养小孩」等的社会制度，及相应地陆续增修「性倾向歧视立法」所涉範畴。篇幅所限，本文只集中探讨「婚姻制度」的背后核心法理其实该是什么？我们是否确应当设立有「变性婚姻」与「同性婚姻」等的社会制度？
设立何种「婚姻制度」的背后核心法理
我们先从一个问题开始细想。倘若有两位同性好友、亲兄弟或亲姊妹，他们虽然彼此都没有同性性行为又或这方面欲望，但由于两人多年来都找不到合适的异性可作为「结婚」的对象，以及年纪又开始步向中年，为了可得「婚姻制度」下可享有的某些公司福利和社会权利（例如于医疗、房屋、税务方面），两人于是协商申请「结婚」，我们的社会制度是否应当容许呢？应当或不应当的原因是什么？
上面的问题其实是要引出一个更核心的问题：「婚姻制度」的背后核心法理是什么？究竟「婚姻制度」应是一种该纯粹以个人「人权」作为考虑的一种社会制度，还是一种带有支持与鼓励某些行为或事情之意义的社会制度呢？答案应是后者，及正因是如此，所以：
一、我们的「婚姻制度」才会没有纯粹基于个人「人权」地把一夫多妻、一妻多夫、多夫多妻的「结合」也纳入这方面的「社会制度」内（及因而也予以相应倍数的「夫妇免税额」等）；
二、我们的「婚姻制度」才会没有纯粹基于个人「人权」地把某些异性血亲及姻亲的「结合」也纳入这方面的「社会制度」内，详参《婚姻条例》附表5：血亲及姻亲关系；
三、我们的「婚姻制度」才会没有纯粹基于个人「人权」地把「变性的结合」及「同性的结合」也纳入这方面的「社会制度」内，详参《世界人权宣言》第十六条 、《公民权利和政治权利国际公约》第廿三条（亦即《香港人权法案条例》第十九条）。
同理，议论或辩论是否确应当增设「变性婚姻」和「同性婚姻」等的「社会制度」，背后的核心法理并不应是声称的「人权」（按：其实现时任何人绝对有可与任何人私定终身结合的人权，及不论其中一方又或双方是否变性者），而是我们是否确应当给「变性行为」和「同性性行为」等予以合法婚姻层面这个「社会制度」之增设作变相的支持与鼓励。对于在最近的「变性婚姻」诉讼案 W v. The Registrar of Marriage（或简称Ｗ案），终审法院法官完全没有提及这核心法理，令人感讶异。另外，该案判辞指关于确认应否制定这方面新法例应是立法机关全权决定的事，及有关当局可有一年时间就可能立法作出考虑，但一年之后，则不论是否有新的法例，W都可以有合法的「变性婚姻」，这其实仍会是变相形成终审法院能单以其裁决于一年后便已实质上增设了「变性婚姻」这一社会制度，但终审法院法官在这案所用的法理考虑却是有着前面所说的重要遗漏。
就这「变性婚姻」诉讼案来说，由于《世界人权宣言》第十六条、《公民权利和政治权利国际公约》第廿三条（亦即《香港人权法案条例》第十九条）的本意并没把「变性结合」视为是「天然的」和「基本的」社会单元，因此，我们总不能说《婚姻条例》及《婚姻诉讼条例》不加设有「变性婚姻」的「社会制度」便是「违宪」，像是《基本法》第卅七条及第卅九条的立法原意有视「变性结合」为「天然的」和「基本的」社会单元般。
事实上，若不加设有「变性婚姻」的「社会制度」便是违宪的话，那么，终审法院的判辞用语便应当直接而肯定地写为立法机构「应就此立法」，而不是说「本院确认应否制定新法例乃立法机关全权决定的事宜。除与讼双方另作进一步陈词外，本院建议将有关命令自判案书颁发日期起计暂缓执行十二个月，以便有关当局就可能立法作出考虑。上述期间完结时，不论是否有新的法例，上诉人都有权获得法院所宣告的济助。」
关于「大众共识不能凌驾小众『人权』」这论说
此外，关于「大众共识不能凌驾小众『人权』」这论说，就「某类婚姻」之「社会制度」增设而言，其实并不能草率及似是而非地套用，犹如定会放诸四海皆准似的必可应用于任何婚姻「社会制度」之增设般，原因有三（部分曾于先前提过）。
其一，目前所讨论的是应否给予「某类婚姻」之「社会制度」的增设，而不是应否让任何人可与任何人私定终身结合，两者要清楚分别。
其二，论者的此一论说，岂非也要指《世界人权宣言》第十六条 、《公民权利和政治权利国际公约》第廿三条 是一种「大众共识凌驾小众『人权』」的国际宣言条文及公约条文？
其三，若说是应当增设有「同性婚姻」的「社会制度」的话，那么，有血亲关系的同性又是否也应当纳入此「同性婚姻」的「社会制度」内呢？应当或不应当的原因是什么？同样，若说是应当增设「变性婚姻」的「社会制度」的话，那么，有血亲关系的原本同性又是否也应当纳入此「变性婚姻」的「社会制度」内呢？应当或不应当的原因是什么？留意《世界人权宣言》第十六条连非有血亲关系的「变性结合」和「同性结合」也不视为是「天然的」和「基本的」社会单元。
结语
笔者对于终审法院在W案的判辞竟没有提及上述核心法理，及只是用了其他非核心法理的考虑作判决，感到讶异，以及对于其使用的非核心原因且可同时拿来给「变性婚姻立法」与「同性婚姻立法」作似是而非的说项，表示关注。笔者希望有关当局或议员在辩论「变性婚姻」时，留意这W案判辞有着之重要法理考虑的遗漏，及因而需辩论是否确应当增设立「变性婚姻」的「社会制度」，而不是改为辩论男方或女方分别地需进行到起哪程度的变性手术，才足以被纳入「婚姻」的「社会制度」範围内云云。笔者且建议有关当局在「变性婚姻」最终没得到立法通过的情况下，交由将来可会有之另一次「变性婚姻」的终审法院官司，以上述核心法理（包括《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》之有关于什么才是「天然的」和「基本的」社会单元），去推翻这次竟遗漏考虑上述核心法理的裁决。
〔后记〕：
关于「跨性别」（「生理性别不认同」），笔者的善意关注既在于当事人本身有着的过于强烈「性别性格与气质定型」（gender character and temperament stereotype），也在于当事人长年累月受着「自我性别价值观倾斜」（self-gender values prejudice）及因而「自我价值观偏差」（self-values deviation）的影响，逐渐带来「自我性别烦躁不安」（self-gender dysphoria）和「自我性别身份混乱」（self-gender identity disorder）的捆锁。
另外，笔者且担心，在加设立「变性婚姻」的「社会制度」，及且有「性倾向歧视立法」之下，于「跨性别」这个课题方面，我们的教育便只能教导学生或什至其家长说：「生理性别不认同」是无需及不宜及早寻求辅导，又或是该去寻求让其得以巩固和发展的「辅导」。事实上，就各种辅导的範畴来说，对于不想改变又或偏要行己路的人，任何辅导和行为认知治疗都会是无效的，然而，反之却并不是。推荐阅读： 〈四个不一样的变性人故事〉、〈接受变性手术前祈祷 扭转龙仕功一生〉、《性别有自信 孩子更快乐》。
（编按：来稿所关注之重点，其实在终审法院判辞中所载陈兆恺法官的「异议判词」亦有提及。详见
http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=87115&currpage=T
及
http://legalref.judiciary.gov.hk/doc/judg/html/vetted/
other/en/2012/FACV000004_2012_files/FACV000004_2012CS.htm）
（http://www.christiantimes.org.hk，时代论坛时代讲场，2013.06.17）
