前言
近十年來，同性戀社運在不少國家和地方掀動起法律的爭議和政治的角力，除了爭取加設「性傾向歧視立法」外，亦爭取加設「變性婚姻」、「同性婚姻」、「同性伴侶管養小孩」、「變性伴侶管養小孩」等的社會制度，及相應地陸續增修「性傾向歧視立法」所涉範疇。篇幅所限，本文只集中探討「婚姻制度」的背後核心法理其實該是甚麼？我們是否確應當設立有「變性婚姻」與「同性婚姻」等的社會制度？
設立何種「婚姻制度」的背後核心法理
我們先從一個問題開始細想。倘若有兩位同性好友、親兄弟或親姊妹，他們雖然彼此都沒有同性性行為又或這方面慾望，但由於兩人多年來都找不到合適的異性可作為「結婚」的對象，以及年紀又開始步向中年，為了可得「婚姻制度」下可享有的某些公司福利和社會權利（例如於醫療、房屋、稅務方面），兩人於是協商申請「結婚」，我們的社會制度是否應當容許呢？應當或不應當的原因是甚麼？
上面的問題其實是要引出一個更核心的問題：「婚姻制度」的背後核心法理是甚麼？究竟「婚姻制度」應是一種該純粹以個人「人權」作為考慮的一種社會制度，還是一種帶有支持與鼓勵某些行為或事情之意義的社會制度呢？答案應是後者，及正因是如此，所以：
一、我們的「婚姻制度」才會沒有純粹基於個人「人權」地把一夫多妻、一妻多夫、多夫多妻的「結合」也納入這方面的「社會制度」內（及因而也予以相應倍數的「夫婦免稅額」等）；
二、我們的「婚姻制度」才會沒有純粹基於個人「人權」地把某些異性血親及姻親的「結合」也納入這方面的「社會制度」內，詳參《婚姻條例》附表5：血親及姻親關係；
三、我們的「婚姻制度」才會沒有純粹基於個人「人權」地把「變性的結合」及「同性的結合」也納入這方面的「社會制度」內，詳參《世界人權宣言》第十六條 、《公民權利和政治權利國際公約》第廿三條（亦即《香港人權法案條例》第十九條）。
同理，議論或辯論是否確應當增設「變性婚姻」和「同性婚姻」等的「社會制度」，背後的核心法理並不應是聲稱的「人權」（按：其實現時任何人絕對有可與任何人私定終身結合的人權，及不論其中一方又或雙方是否變性者），而是我們是否確應當給「變性行為」和「同性性行為」等予以合法婚姻層面這個「社會制度」之增設作變相的支持與鼓勵。對於在最近的「變性婚姻」訴訟案 W v. The Registrar of Marriage（或簡稱Ｗ案），終審法院法官完全沒有提及這核心法理，令人感訝異。另外，該案判辭指關於確認應否制定這方面新法例應是立法機關全權決定的事，及有關當局可有一年時間就可能立法作出考慮，但一年之後，則不論是否有新的法例，W都可以有合法的「變性婚姻」，這其實仍會是變相形成終審法院能單以其裁決於一年後便已實質上增設了「變性婚姻」這一社會制度，但終審法院法官在這案所用的法理考慮卻是有著前面所說的重要遺漏。
就這「變性婚姻」訴訟案來說，由於《世界人權宣言》第十六條、《公民權利和政治權利國際公約》第廿三條（亦即《香港人權法案條例》第十九條）的本意並沒把「變性結合」視為是「天然的」和「基本的」社會單元，因此，我們總不能說《婚姻條例》及《婚姻訴訟條例》不加設有「變性婚姻」的「社會制度」便是「違憲」，像是《基本法》第卅七條及第卅九條的立法原意有視「變性結合」為「天然的」和「基本的」社會單元般。
事實上，若不加設有「變性婚姻」的「社會制度」便是違憲的話，那麼，終審法院的判辭用語便應當直接而肯定地寫為立法機構「應就此立法」，而不是說「本院確認應否制定新法例乃立法機關全權決定的事宜。除與訟雙方另作進一步陳詞外，本院建議將有關命令自判案書頒發日期起計暫緩執行十二個月，以便有關當局就可能立法作出考慮。上述期間完結時，不論是否有新的法例，上訴人都有權獲得法院所宣告的濟助。」
關於「大眾共識不能凌駕小眾『人權』」這論說
此外，關於「大眾共識不能凌駕小眾『人權』」這論說，就「某類婚姻」之「社會制度」增設而言，其實並不能草率及似是而非地套用，猶如定會放諸四海皆準似的必可應用於任何婚姻「社會制度」之增設般，原因有三（部分曾於先前提過）。
其一，目前所討論的是應否給予「某類婚姻」之「社會制度」的增設，而不是應否讓任何人可與任何人私定終身結合，兩者要清楚分別。
其二，論者的此一論說，豈非也要指《世界人權宣言》第十六條 、《公民權利和政治權利國際公約》第廿三條 是一種「大眾共識凌駕小眾『人權』」的國際宣言條文及公約條文？
其三，若說是應當增設有「同性婚姻」的「社會制度」的話，那麼，有血親關係的同性又是否也應當納入此「同性婚姻」的「社會制度」內呢？應當或不應當的原因是甚麼？同樣，若說是應當增設「變性婚姻」的「社會制度」的話，那麼，有血親關係的原本同性又是否也應當納入此「變性婚姻」的「社會制度」內呢？應當或不應當的原因是甚麼？留意《世界人權宣言》第十六條連非有血親關係的「變性結合」和「同性結合」也不視為是「天然的」和「基本的」社會單元。
結語
筆者對於終審法院在W案的判辭竟沒有提及上述核心法理，及只是用了其他非核心法理的考慮作判決，感到訝異，以及對於其使用的非核心原因且可同時拿來給「變性婚姻立法」與「同性婚姻立法」作似是而非的說項，表示關注。筆者希望有關當局或議員在辯論「變性婚姻」時，留意這W案判辭有著之重要法理考慮的遺漏，及因而需辯論是否確應當增設立「變性婚姻」的「社會制度」，而不是改為辯論男方或女方分別地需進行到起哪程度的變性手術，才足以被納入「婚姻」的「社會制度」範圍內云云。筆者且建議有關當局在「變性婚姻」最終沒得到立法通過的情況下，交由將來可會有之另一次「變性婚姻」的終審法院官司，以上述核心法理（包括《世界人權宣言》和《公民權利和政治權利國際公約》之有關於甚麼才是「天然的」和「基本的」社會單元），去推翻這次竟遺漏考慮上述核心法理的裁決。
〔後記〕：
關於「跨性別」（「生理性別不認同」），筆者的善意關注既在於當事人本身有著的過於強烈「性別性格與氣質定型」（gender character and temperament stereotype），也在於當事人長年累月受著「自我性別價值觀傾斜」（self-gender values prejudice）及因而「自我價值觀偏差」（self-values deviation）的影響，逐漸帶來「自我性別煩躁不安」（self-gender dysphoria）和「自我性別身份混亂」（self-gender identity disorder）的捆鎖。
另外，筆者且擔心，在加設立「變性婚姻」的「社會制度」，及且有「性傾向歧視立法」之下，於「跨性別」這個課題方面，我們的教育便只能教導學生或甚至其家長說：「生理性別不認同」是無需及不宜及早尋求輔導，又或是該去尋求讓其得以鞏固和發展的「輔導」。事實上，就各種輔導的範疇來說，對於不想改變又或偏要行己路的人，任何輔導和行為認知治療都會是無效的，然而，反之卻並不是。推薦閱讀： 〈四個不一樣的變性人故事〉、〈接受變性手術前祈禱 扭轉龍仕功一生〉、《性別有自信 孩子更快樂》。
（編按：來稿所關注之重點，其實在終審法院判辭中所載陳兆愷法官的「異議判詞」亦有提及。詳見
http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=87115&currpage=T
及
http://legalref.judiciary.gov.hk/doc/judg/html/vetted/
other/en/2012/FACV000004_2012_files/FACV000004_2012CS.htm）
（http://www.christiantimes.org.hk，時代論壇時代講場，2013.06.17）
