在一九九一年前，同性恋行为，例如男性与男性之间作出的严重猥亵行为或肛交 （俗称鸡奸）是触犯香港刑事罪行。在香港，鸡奸早在一八六一年已成为刑事罪行。但是，政府在一九九一年修订有关条例，以免除对年满廿一岁男子彼此同意在私下进行上述同性恋行为所施加的刑事处罚。律政司于一九九○年在立法局辩论政府提出的动议免除同性恋行为的刑事处罚时，给予三个支持理由。其中最重要的理由是他赞同英国于一九五七年发表的胡尔範敦委员会（Wolfenden committee）所提出的论点。该委员会认为，刑事法的正确作用是：「维持公安和正当行为、保护市民免受攻击或伤害、提供充份保障，使人们，尤其是那些由于年青、身心脆弱、无经验、或身体上、职务上或经济上需特别依赖别人以致特别易受伤害的人，免受利用或腐蚀身心。」因此，律政司想特别强调上文所使用的「公安和正当行为」这几个字。他认为，除非为了必须达到刚才所述的目标，否则刑事法不应干预市民的私生活，或企图规範人们必须遵守某些特定的行为模式。
其实，早在一九八三年，法律改革委员会发表了有关同性恋行为的法律研究报告书，建议廿一岁以上男士彼此同意私下进行的同性恋行为「不构成刑事罪行」。可是，法律改革委员会同时强调一点：「就是有关的法例经修订后，纵使规定某一行为不视作违法，亦不表示承认该项行为符合道德标准」（报告书第145页）。另一方面，英国于一九六七年采纳胡尔範敦委员会（Wolfenden committee）所提出的论点而制定性罪行法案（Sexual Offences Act 1967）。根据该法案，廿一岁以上男士彼此同意私下进行的同性恋行为不再算犯法。但是，安德生爵士（Sir Norman Anderson）指出：「这法案并非使这种行为合法化，因为法律仍以其为不道德，并且不给予任何法律的认可；此法案只是除去罪犯之制裁，只要这两名成年人是彼此同意、且私下进行这类行为 」(J.N.D. Anderson, Morality, Law and Grace, Tyndale Press, 1972, p.73) 。其实，纳胡尔範敦委员会的报告（Wolfenden Report）所提出的论点和性罪行法案（Sexual Offences Act 1967）的目的是要区分罪 （sin）和犯法（crime）。
以下两个普通法的案例可以帮助我们进一步明白从法律角度看同性恋行为是否合符道德：
一、Shaw v. DPP [1961] 2 All ER 446
在Shaw v. DPP这个案件中，上议院法庭指出法庭是人民的道德守护者，对违反好的道德的犯罪有监督权。在该案，被告出版了一本小册子，他称之为《女士指南》。这本书包含了一些性交易的广告，是娼妓业者花钱刊登的，上面提供了他们的名字、地址和电话号码，什至有些还写上可以提供的服务种类。基于这些事实，上议院认为萧（Shaw）因为出版猥亵文章，赚取不道德之利益维生以及阴谋腐化公共道德，罪名成立。这里有意义的是第三项罪名，尤其是上议院处理这项罪名的方式。先从占多数的四位上议院高级法官的观点说起。西蒙德法官（Lord Simonds）说：「当曼斯菲尔德法官（Lord Mansfield）在星室法庭被废除很久之后说道，王座法庭是人民的custos morum（道德守护者），对contra bonos mores（违反好的道德）的犯罪有监督权。他这么说的时候，其实是在主张（和我现在所主张的一样）当法律还没有介入去取代普通法的时候，法庭拥有剩馀的权力，有权去监督主管那些有害公共福祉的犯罪。这样的情况是很少见的，因为当注意的焦点被唤起时，国会通常会很快地进行立法。但是仍然会有落差，也总会有所落差，因为没有人能够预见人之邪恶能破坏社会秩序的所有方法。让我举个简单的例子：假设在未来的某一天，可能就在不久之后，男性成人间同意所进行的同性性行为不再是犯罪。就算如此，对这种不包含猥亵的行为，透过小册子或广告进行公共提倡或鼓励，就不是犯罪了吗？还是我们应该等到国会有空来处理这个行为的时候再说？我认为，如果普通法在这种事件上是无力的，那我们就不该再仰望她。但是我认为她的手还是有力的，该让她的陛下的法官扮演曼斯菲尔德法官对他们所指出的角色」。
二、Knuller v. DPP [1972] 2 All ER 898
这个案件给了上议院一个机会重新去思考Shaw案，不只是因为那个判决已经引起的争议，还因为Practice Statement: Judicial Precedent[1966] 3 All ER 77这个案件，给了上议院权力「可以违反自己先前所做过的判决，当这么做看来是正确的时候」。该案的事实是，一个名为《国际时代》的杂志刊登了一个广告，广告的内容是一位男同志在征求新的伴侣。这个情况与西蒙德法官在Shaw案所设想的案情非常接近，只是在Knuller案中，同性性行为较为简化（没有提倡或鼓励）。最后，上议院七位法官决定跟随Shaw案的意见。」（McLeod, Ian着，杨智杰译，《法理论的基础》，韦伯文化国际出版，二○○五年，207-208页。)
编按︰作者为法学博士
