在一九九一年前，同性戀行為，例如男性與男性之間作出的嚴重猥褻行為或肛交 （俗稱雞姦）是觸犯香港刑事罪行。在香港，雞姦早在一八六一年已成為刑事罪行。但是，政府在一九九一年修訂有關條例，以免除對年滿廿一歲男子彼此同意在私下進行上述同性戀行為所施加的刑事處罰。律政司於一九九○年在立法局辯論政府提出的動議免除同性戀行為的刑事處罰時，給予三個支持理由。其中最重要的理由是他贊同英國於一九五七年發表的胡爾範敦委員會（Wolfenden committee）所提出的論點。該委員會認為，刑事法的正確作用是：「維持公安和正當行為、保護市民免受攻擊或傷害、提供充份保障，使人們，尤其是那些由於年青、身心脆弱、無經驗、或身體上、職務上或經濟上需特別依賴別人以致特別易受傷害的人，免受利用或腐蝕身心。」因此，律政司想特別強調上文所使用的「公安和正當行為」這幾個字。他認為，除非為了必須達到剛才所述的目標，否則刑事法不應干預市民的私生活，或企圖規範人們必須遵守某些特定的行為模式。
其實，早在一九八三年，法律改革委員會發表了有關同性戀行為的法律研究報告書，建議廿一歲以上男士彼此同意私下進行的同性戀行為「不構成刑事罪行」。可是，法律改革委員會同時強調一點：「就是有關的法例經修訂後，縱使規定某一行為不視作違法，亦不表示承認該項行為符合道德標準」（報告書第145頁）。另一方面，英國於一九六七年採納胡爾範敦委員會（Wolfenden committee）所提出的論點而制定性罪行法案（Sexual Offences Act 1967）。根據該法案，廿一歲以上男士彼此同意私下進行的同性戀行為不再算犯法。但是，安德生爵士（Sir Norman Anderson）指出：「這法案並非使這種行為合法化，因為法律仍以其為不道德，並且不給予任何法律的認可；此法案只是除去罪犯之制裁，只要這兩名成年人是彼此同意、且私下進行這類行為 」(J.N.D. Anderson, Morality, Law and Grace, Tyndale Press, 1972, p.73) 。其實，納胡爾範敦委員會的報告（Wolfenden Report）所提出的論點和性罪行法案（Sexual Offences Act 1967）的目的是要區分罪 （sin）和犯法（crime）。
以下兩個普通法的案例可以幫助我們進一步明白從法律角度看同性戀行為是否合符道德：
一、Shaw v. DPP [1961] 2 All ER 446
在Shaw v. DPP這個案件中，上議院法庭指出法庭是人民的道德守護者，對違反好的道德的犯罪有監督權。在該案，被告出版了一本小冊子，他稱之為《女士指南》。這本書包含了一些性交易的廣告，是娼妓業者花錢刊登的，上面提供了他們的名字、地址和電話號碼，甚至有些還寫上可以提供的服務種類。基於這些事實，上議院認為蕭（Shaw）因為出版猥褻文章，賺取不道德之利益維生以及陰謀腐化公共道德，罪名成立。這裡有意義的是第三項罪名，尤其是上議院處理這項罪名的方式。先從佔多數的四位上議院高級法官的觀點說起。西蒙德法官（Lord Simonds）說：「當曼斯菲爾德法官（Lord Mansfield）在星室法庭被廢除很久之後說道，王座法庭是人民的custos morum（道德守護者），對contra bonos mores（違反好的道德）的犯罪有監督權。他這麼說的時候，其實是在主張（和我現在所主張的一樣）當法律還沒有介入去取代普通法的時候，法庭擁有剩餘的權力，有權去監督主管那些有害公共福祉的犯罪。這樣的情況是很少見的，因為當注意的焦點被喚起時，國會通常會很快地進行立法。但是仍然會有落差，也總會有所落差，因為沒有人能夠預見人之邪惡能破壞社會秩序的所有方法。讓我舉個簡單的例子：假設在未來的某一天，可能就在不久之後，男性成人間同意所進行的同性性行為不再是犯罪。就算如此，對這種不包含猥褻的行為，透過小冊子或廣告進行公共提倡或鼓勵，就不是犯罪了嗎？還是我們應該等到國會有空來處理這個行為的時候再說？我認為，如果普通法在這種事件上是無力的，那我們就不該再仰望她。但是我認為她的手還是有力的，該讓她的陛下的法官扮演曼斯菲爾德法官對他們所指出的角色」。
二、Knuller v. DPP [1972] 2 All ER 898
這個案件給了上議院一個機會重新去思考Shaw案，不只是因為那個判決已經引起的爭議，還因為Practice Statement: Judicial Precedent[1966] 3 All ER 77這個案件，給了上議院權力「可以違反自己先前所做過的判決，當這麼做看來是正確的時候」。該案的事實是，一個名為《國際時代》的雜誌刊登了一個廣告，廣告的內容是一位男同志在徵求新的伴侶。這個情況與西蒙德法官在Shaw案所設想的案情非常接近，只是在Knuller案中，同性性行為較為簡化（沒有提倡或鼓勵）。最後，上議院七位法官決定跟隨Shaw案的意見。」（McLeod, Ian著，楊智傑譯，《法理論的基礎》，韋伯文化國際出版，二○○五年，207-208頁。)
編按︰作者為法學博士
