在一九九一年前,同性恋行为,例如男性与男性之间作出的严重猥亵行为或肛交 (俗称鸡奸)是触犯香港刑事罪行。在香港,鸡奸早在一八六一年已成为刑事罪行。但是,政府在一九九一年修订有关条例,以免除对年满廿一岁男子彼此同意在私下进行上述同性恋行为所施加的刑事处罚。 立法局议员在一九九○年对政府提出上述法例的修订动议,曾作出非常激烈的辩论,结果是卅一票赞成政府的动议,十三票反对及六票弃权,动议获得立法局通过。
其实,早在一九八三年,法律改革委员会发表了有关同性恋行为的法律研究报告书,建议成年男士彼此同意私下进行的同性恋行为『不构成刑事罪行』。但是,政府迟迟没有接纳上述的建议,主要原因是在当年,香港绝大部份的市民都是反对有关的建议。即使在一九九○年,香港的民意并不赞同免除同性恋行为的刑事处罚,共有十四个区议会已表示反对放宽法例。另一方面,电台进行的调查结果,亦显示大部份市民反对免除年满廿一岁男子彼此同意在私下进同性恋行为所施加的刑事处罚的建议。但是,政府相信对成年人彼此同意在私下进行同性恋行为施加的刑事处罚可能违反在一九九○年正在制定的《人权法案条例》。
当年,律政司在立法局辩论政府提出的动议免除同性恋行为的刑事处罚时,给予三个支援理由:
「第一点,刑事法的主要目的之一,是保障那些需要保障的人不会因他人的行为而受到伤害。虽然我清楚知道,造成伤害并非是把某些行为定为刑事罪行的先决条件;侵犯性的行为,即使没有对他人造成伤害,亦应受到刑事制裁。我倾向于赞同大约十年前,在英国研究今日本局各位议员所面对相同问题的胡尔範敦委员会(Wolfenden committee)所提出的论点。该委员会认为,刑事法的正确作用是:
『维持公安和正当行为、保护市民免受攻击或伤害、提供充分保障,使人们,尤其是那些由于年青、身心脆弱、无经验、或身体上、职务上或经济上需特别依赖别人以致特别易受伤害的人,免受利用或腐蚀身心。』因此,我想特别强调上文所使用的『公安和正当行为』这几个字。我认为,除非为了必须达到刚才所述的目标,否则刑事法不应干预市民的私生活,或企图规範人们必须遵守某些特定的行为模式。当然,那些最易受到伤害的人必须得保护,但我们不能确实地说心智正常的成年人,倘若随意在本身住所私下进行性行为,亦应受到刑事法的保障。
第二点法律政策的考虑因素,是与实际情况有关。假如刑事法的部分作用,是维持公安和正当行为,它应受到社会尊敬及遵守。假如这些法例继续被人置诸不顾,违犯后又不致受罚,便一定尽失尊严。布政司曾提到一个难以避免的结论,就是每年均发生大量涉及同性恋行为的刑事罪行。参与者罕有被控告,原因很简单,警方不知道该等行为在何处及何时发生,所以没法进行调查。事实上,只有在参与者的一方向警方投诉时,警方才可采取行动。当然,双方同意私下进行的行为不大可能成为投诉的物件。然而,就算是有投诉,罪名成立的机会极微,因为行为既属双方同意,便不大可能得到助证。结果造成法例只在极罕见的情况下才执行。执行这些法例会引起布政司所述的各项后果,而我相信其中最严重的一项就是侵犯私稳权,亦是我相信各位议员会认为最不能接受的。一项不执行的法例会使人对法例本身及其程式不尊重。
最后,香港须承担国际上的义务,保障个人私隐权免受任意和不合法的干扰。世界人权宣言及公民权利和政治权利国际公约都有提及私隐权。类似的私隐权亦载于欧洲人权公约内。根据欧洲人权法庭所作的解释,私隐权包括:成年人双方同意私下进行性行为,应有免受干扰的权利。虽然我们不能确切地说香港这方面的法例近乎任意或不合法,因为这些法例从未在法庭上验证过,但根据欧洲人权法庭对欧洲人权公约内同类条文的解释,香港目前的法例似乎已干预成年人双方同意私下进行的性活动,而该等法例亦与公民权利和政治权利国际公约的规定不符。根据我们的国际义务,香港的法例必须和这些义务相符,这是毋庸多赘的。」
在辩论政府动议的过程中,张鉴泉议员提出了强而有力的反对理由:
「主席先生,布政司在尝试列举理由,解释为何应支援其提出的动议时,表现得十分严肃,看来亦有大无畏精神,本人实在佩服。布政司提出了一点很有力的论据,就是刑法的功用并非要保卫道德。从表面看,这点使我思索良久。但如再想深一层,就可能会有一些不同的结论。举例说,亲人之间,譬如母亲与其成年儿子之间的任何性关系或性行为是乱伦的行为,亦触犯了刑法。我相信乱伦之所以是犯法的行为,并非单是由于行为本身,亦涉及道德信念。因此,如果现时刑法禁止这种行为,则布政司试将刑法与道德问题划分清楚的论点如何可以成立?
本局有些议员提醒了我,我们今午辩论的并非同性恋合法化,而只是同性恋行为不再构成刑事罪行的问题。我认为任何人的行为若依法可处以刑罚,则该种行为必定是在定义上属于违法行为。倘在法律上撤销对该行为的刑罚,则意味立法机关认为该种特定行为已不应再视作违法。因此,依我看来,撤销对同性恋行为的刑罚,等于说本港的法律,即表示社会人士,认为不再需要压抑或阻止同性恋行为。除非撤销对该种行为的刑罚颇获本港市民支援,否则,我们实不应采取上述措施。倘政府当局能提供令人信服的证据,证明社会人士普遍接纳这项改变,那麽我在投票时亦会乐于说声『赞成动议』。
曾有人指摘我,说我不愿意支援同性恋合法化是过分保守。有人向我质问,两名成年人彼此同意而私下进行的行为于我何干,何以横加反对。我确曾就这个问题思量多时。表面看来,此说极具说服力。但在深入剖析这项逻辑应用于其他涉及道德观念的事情所会带来的影响后,所得的结论确实令人震惊,什或在当时无法为社会人士所接受。举例来说,倘我们接纳这项逻辑,即两名成年人彼此同意而私下进行任何行为,纯属当事人的事情,与第三者毫无关系,则他人是否可援引同一逻辑,以同一论据要求把两名成年人(其中一名为女性)在彼此同意下进行的鸡奸行为合法化。尤有什者,我们是否需要考虑把两名成年的母子或兄妹在彼此同意下进行的乱伦行为合法化。倘今午的动议获得通过,及假定政府会就同性恋行为非刑事化制定条例草案,又假定该草案会获本局通过,那麽,两成年兄弟彼此同意而私下进行的任何行为便会成为合法;而根据同一逻辑,两名成年兄妹经双方同意而私下进行的任何行为,亦应不再构成刑事罪行。
主席先生,我认为把人们私下进行的行为视作纯粹为当事人的事情,实在是过于简化的推论。社会是由无数个人组成的,而人们的想法及在私下及公衆场合的表现,反映了他们对是非黑白的一般看法,而社会的整体价值观亦由此而来。我们致力打击贩毒活动,扑灭暴力罪行及努力肃贪倡廉,因为社会人士认为这是必须做工作。因此,接纳同性恋行为与否,实关乎我们如何衡量社会人士对该问题所作的价值判断。我们身为立法者,切不可武断行事,漠视社会人士的感受及反应。倘政府当局确实有意就此事向本局提交条例草案,主席先生,我谨此建议当局先行广泛征询社会各阶层人士的意见。主席先生,请让我在此顺带一提,倘因反对是项动议而被冠以保守派之名,而支援动议者则誉为民主进步派我认为这是可悲的现象。
主席先生,际此多事之秋,政府当局仍坚决认为宜于就此事进行动议辩论,我对此表示遗憾。社会人士在这个道德问题上会有重大分歧。这些不同意见不易自行消解。在衆多为确保本港日后安定繁荣而需处理的工作中,我认为此问题毋须急谋解决。因此,为何要突显社会人士对该问题的歧见呢?
本局有些议员曾告诉我,这个问题或迟或早都会提出来讨论,因为即将制定的人权宣言条例草案会保障个人进行同性恋行为的权利。我亦肯定将会出现这种情况,但请问一名与其母亲有性关系的成年男子是否同样会受到人权保障?毕竟,两名成年人在彼此同意下进行任何行为的权利会获得保障的论据,于此亦应适用。基于同一逻辑,只要实行多配偶制的有关成年人互相同意,那麽我们亦应考虑把他们拥有多名配偶的行为合法化或非刑事化?主席先生,在此情况下,人们是否会以人权作为盾牌,以致香港沦为不重视道德观念,无事不可为的社会?更可怕的是,人们会否假人权之名,鼓吹无政府主义?主席先生,若然出现这种情况,则香港的前途实不堪设想。我谨此希望及祈求这些恐惧不会成为事实。
在结束陈辞之前,我拟强调一点,就是我认为同性恋行为是违反自然的行为。我深信同性恋在本港并不流行,亦不获本港大多数市民接纳。至于其他国家的人民乐意接纳同性恋与否,我不拟置评,但对于所谓本港须迎合潮流,特别是其他民主国家,例如英国及美国已先后把同性恋行为合法化,本港何独不然的论调,我认为这肯定是错误的。这种想法可能会使社会人士误以为赞成同性恋行为合法化便是民主进步。此外,亦会引起一个严重的问题,就是本港的青少年为了向同侪证明本身是进步、开放、民主及追上潮流,因而更容易受同性恋行为不良风气所影响,受人诱惑或唆摆,进行同性恋行为。
主席先生,每个社会都有其本身的文化背景及道德观念。我们不应只为了追随其他国家的价值观而随便放弃本身的道德观念。主席先生,我反对当前动议。」
动议最终以大比数票数在立法局获得通过。政府在一九九一年制定了《刑事罪行 (修订)条例》落实法律改革改委员会对同性恋罪行所作出的法律改革建议,该条例实施法律改革委员会在《有关同性恋行为的法律研究报告书》内提出的主要建议。条例对《刑事罪行条例》第XII部作出修订,使原先祗为保护女子或女童而订立的多项有关性方面的妄行或侵夺的罪行,现时亦可用以保护男子或男童。 有关卖淫的罪行,现时不论卖淫者为男性或女性,均可按有关规定处理。原先祗涉及与女子或女童性交的多项其他罪行,现适用于与任何人进行的任何「不合法性行为」。根据为「不合法性行为」一词所下的定义,这种行为包括鸡奸(即肛交)及严重猥亵。此外,亦增订了若干项祗关于鸡奸或严重猥亵的罪行。不过,年龄达廿一岁的男子私下进行同性恋行为,则不再属于违法。
条例第3条增订六项有关鸡奸的罪行,一项有关企图鸡奸而殴打他人的罪行,一项有关促致他人进行同性鸡奸行为的罪行及四项有关男子间严重猥亵的罪行。 在订立这些罪项后,第3条进而废去普通法上的鸡奸罪 (新订第 118M 条)。 废去这罪行以及废除《侵害人身罪条例》(第二一二章)第49 至53 条,作用是使::
(a)年龄达廿一岁男子彼此同意而私下进行的同性恋行为; 及
(b)与年龄达廿一岁女子进行的彼此同意的鸡奸行为
不属于刑事罪行 (倘该等行为是与一名心智不健全者所进行,则仍属刑事罪行)。 新订第 118N 条规定,倘过去所进行的鸡奸行为或严重猥亵根据经本草案修订的法例非属刑事罪行,则不得就该等行为提出起诉。
一九九一年《刑事罪行(修订)条例》第3条新增订的刑事罪行,成为了现时香港法例第二○○章《刑事罪行条例》第118A至118L条。很有趣的是在一九九一年前,香港只有非礼女子罪,而没有非礼男子罪。当年的第一二二条指出,任何人猥亵侵犯一名女子,即属犯罪,一经循公诉程式定罪,可处监禁五年。但是,一九九一年《刑事罪行(修订)条例》第7条修订第122(1)条,使该条文适用于非礼男子的情况。有关罪行的最高刑期(不论受害者的性别)定为入狱十年。
(http://www.christiantimes.org.hk,时代论坛时代讲场,2009.5.8)