在一九九一年前,同性戀行為,例如男性與男性之間作出的嚴重猥褻行為或肛交 (俗稱雞姦)是觸犯香港刑事罪行。在香港,雞姦早在一八六一年已成為刑事罪行。但是,政府在一九九一年修訂有關條例,以免除對年滿廿一歲男子彼此同意在私下進行上述同性戀行為所施加的刑事處罰。 立法局議員在一九九○年對政府提出上述法例的修訂動議,曾作出非常激烈的辯論,結果是卅一票贊成政府的動議,十三票反對及六票棄權,動議獲得立法局通過。
其實,早在一九八三年,法律改革委員會發表了有關同性戀行為的法律研究報告書,建議成年男士彼此同意私下進行的同性戀行為『不構成刑事罪行』。但是,政府遲遲沒有接納上述的建議,主要原因是在當年,香港絕大部份的市民都是反對有關的建議。即使在一九九○年,香港的民意並不贊同免除同性戀行為的刑事處罰,共有十四個區議會已表示反對放寬法例。另一方面,電台進行的調查結果,亦顯示大部份市民反對免除年滿廿一歲男子彼此同意在私下進同性戀行為所施加的刑事處罰的建議。但是,政府相信對成年人彼此同意在私下進行同性戀行為施加的刑事處罰可能違反在一九九○年正在制定的《人權法案條例》。
當年,律政司在立法局辯論政府提出的動議免除同性戀行為的刑事處罰時,給予三個支援理由:
「第一點,刑事法的主要目的之一,是保障那些需要保障的人不會因他人的行為而受到傷害。雖然我清楚知道,造成傷害並非是把某些行為定為刑事罪行的先決條件;侵犯性的行為,即使沒有對他人造成傷害,亦應受到刑事制裁。我傾向於贊同大約十年前,在英國研究今日本局各位議員所面對相同問題的胡爾範敦委員會(Wolfenden committee)所提出的論點。該委員會認為,刑事法的正確作用是:
『維持公安和正當行為、保護市民免受攻擊或傷害、提供充分保障,使人們,尤其是那些由於年青、身心脆弱、無經驗、或身體上、職務上或經濟上需特別依賴別人以致特別易受傷害的人,免受利用或腐蝕身心。』因此,我想特別強調上文所使用的『公安和正當行為』這幾個字。我認為,除非為了必須達到剛才所述的目標,否則刑事法不應干預市民的私生活,或企圖規範人們必須遵守某些特定的行為模式。當然,那些最易受到傷害的人必須得保護,但我們不能確實地說心智正常的成年人,倘若隨意在本身住所私下進行性行為,亦應受到刑事法的保障。
第二點法律政策的考慮因素,是與實際情況有關。假如刑事法的部分作用,是維持公安和正當行為,它應受到社會尊敬及遵守。假如這些法例繼續被人置諸不顧,違犯後又不致受罰,便一定盡失尊嚴。布政司曾提到一個難以避免的結論,就是每年均發生大量涉及同性戀行為的刑事罪行。參與者罕有被控告,原因很簡單,警方不知道該等行為在何處及何時發生,所以沒法進行調查。事實上,只有在參與者的一方向警方投訴時,警方才可採取行動。當然,雙方同意私下進行的行為不大可能成為投訴的物件。然而,就算是有投訴,罪名成立的機會極微,因為行為既屬雙方同意,便不大可能得到助證。結果造成法例只在極罕見的情況下才執行。執行這些法例會引起布政司所述的各項後果,而我相信其中最嚴重的一項就是侵犯私穩權,亦是我相信各位議員會認為最不能接受的。一項不執行的法例會使人對法例本身及其程式不尊重。
最後,香港須承擔國際上的義務,保障個人私隱權免受任意和不合法的干擾。世界人權宣言及公民權利和政治權利國際公約都有提及私隱權。類似的私隱權亦載于歐洲人權公約內。根據歐洲人權法庭所作的解釋,私隱權包括:成年人雙方同意私下進行性行為,應有免受干擾的權利。雖然我們不能確切地說香港這方面的法例近乎任意或不合法,因為這些法例從未在法庭上驗證過,但根據歐洲人權法庭對歐洲人權公約內同類條文的解釋,香港目前的法例似乎已干預成年人雙方同意私下進行的性活動,而該等法例亦與公民權利和政治權利國際公約的規定不符。根據我們的國際義務,香港的法例必須和這些義務相符,這是毋庸多贅的。」
在辯論政府動議的過程中,張鑒泉議員提出了強而有力的反對理由:
「主席先生,布政司在嘗試列舉理由,解釋為何應支援其提出的動議時,表現得十分嚴肅,看來亦有大無畏精神,本人實在佩服。布政司提出了一點很有力的論據,就是刑法的功用並非要保衛道德。從表面看,這點使我思索良久。但如再想深一層,就可能會有一些不同的結論。舉例說,親人之間,譬如母親與其成年兒子之間的任何性關係或性行為是亂倫的行為,亦觸犯了刑法。我相信亂倫之所以是犯法的行為,並非單是由於行為本身,亦涉及道德信念。因此,如果現時刑法禁止這種行為,則布政司試將刑法與道德問題劃分清楚的論點如何可以成立?
本局有些議員提醒了我,我們今午辯論的並非同性戀合法化,而只是同性戀行為不再構成刑事罪行的問題。我認為任何人的行為若依法可處以刑罰,則該種行為必定是在定義上屬於違法行為。倘在法律上撤銷對該行為的刑罰,則意味立法機關認為該種特定行為已不應再視作違法。因此,依我看來,撤銷對同性戀行為的刑罰,等於說本港的法律,即表示社會人士,認為不再需要壓抑或阻止同性戀行為。除非撤銷對該種行為的刑罰頗獲本港市民支援,否則,我們實不應採取上述措施。倘政府當局能提供令人信服的證據,證明社會人士普遍接納這項改變,那麽我在投票時亦會樂於說聲『贊成動議』。
曾有人指摘我,說我不願意支援同性戀合法化是過分保守。有人向我質問,兩名成年人彼此同意而私下進行的行為于我何干,何以橫加反對。我確曾就這個問題思量多時。表面看來,此說極具說服力。但在深入剖析這項邏輯應用于其他涉及道德觀念的事情所會帶來的影響後,所得的結論確實令人震驚,甚或在當時無法為社會人士所接受。舉例來說,倘我們接納這項邏輯,即兩名成年人彼此同意而私下進行任何行為,純屬當事人的事情,與第三者毫無關係,則他人是否可援引同一邏輯,以同一論據要求把兩名成年人(其中一名為女性)在彼此同意下進行的雞姦行為合法化。尤有甚者,我們是否需要考慮把兩名成年的母子或兄妹在彼此同意下進行的亂倫行為合法化。倘今午的動議獲得通過,及假定政府會就同性戀行為非刑事化制定條例草案,又假定該草案會獲本局通過,那麽,兩成年兄弟彼此同意而私下進行的任何行為便會成為合法;而根據同一邏輯,兩名成年兄妹經雙方同意而私下進行的任何行為,亦應不再構成刑事罪行。
主席先生,我認為把人們私下進行的行為視作純粹為當事人的事情,實在是過於簡化的推論。社會是由無數個人組成的,而人們的想法及在私下及公衆場合的表現,反映了他們對是非黑白的一般看法,而社會的整體價值觀亦由此而來。我們致力打擊販毒活動,撲滅暴力罪行及努力肅貪倡廉,因為社會人士認為這是必須做工作。因此,接納同性戀行為與否,實關乎我們如何衡量社會人士對該問題所作的價值判斷。我們身為立法者,切不可武斷行事,漠視社會人士的感受及反應。倘政府當局確實有意就此事向本局提交條例草案,主席先生,我謹此建議當局先行廣泛徵詢社會各階層人士的意見。主席先生,請讓我在此順帶一提,倘因反對是項動議而被冠以保守派之名,而支援動議者則譽為民主進步派我認為這是可悲的現象。
主席先生,際此多事之秋,政府當局仍堅決認為宜於就此事進行動議辯論,我對此表示遺憾。社會人士在這個道德問題上會有重大分歧。這些不同意見不易自行消解。在衆多為確保本港日後安定繁榮而需處理的工作中,我認為此問題毋須急謀解決。因此,為何要突顯社會人士對該問題的歧見呢?
本局有些議員曾告訴我,這個問題或遲或早都會提出來討論,因為即將制定的人權宣言條例草案會保障個人進行同性戀行為的權利。我亦肯定將會出現這種情況,但請問一名與其母親有性關係的成年男子是否同樣會受到人權保障?畢竟,兩名成年人在彼此同意下進行任何行為的權利會獲得保障的論據,于此亦應適用。基於同一邏輯,只要實行多配偶制的有關成年人互相同意,那麽我們亦應考慮把他們擁有多名配偶的行為合法化或非刑事化?主席先生,在此情況下,人們是否會以人權作為盾牌,以致香港淪為不重視道德觀念,無事不可為的社會?更可怕的是,人們會否假人權之名,鼓吹無政府主義?主席先生,若然出現這種情況,則香港的前途實不堪設想。我謹此希望及祈求這些恐懼不會成為事實。
在結束陳辭之前,我擬強調一點,就是我認為同性戀行為是違反自然的行為。我深信同性戀在本港並不流行,亦不獲本港大多數市民接納。至於其他國家的人民樂意接納同性戀與否,我不擬置評,但對於所謂本港須迎合潮流,特別是其他民主國家,例如英國及美國已先後把同性戀行為合法化,本港何獨不然的論調,我認為這肯定是錯誤的。這種想法可能會使社會人士誤以為贊成同性戀行為合法化便是民主進步。此外,亦會引起一個嚴重的問題,就是本港的青少年為了向同儕證明本身是進步、開放、民主及追上潮流,因而更容易受同性戀行為不良風氣所影響,受人誘惑或唆擺,進行同性戀行為。
主席先生,每個社會都有其本身的文化背景及道德觀念。我們不應只為了追隨其他國家的價值觀而隨便放棄本身的道德觀念。主席先生,我反對當前動議。」
動議最終以大比數票數在立法局獲得通過。政府在一九九一年制定了《刑事罪行 (修訂)條例》落實法律改革改委員會對同性戀罪行所作出的法律改革建議,該條例實施法律改革委員會在《有關同性戀行為的法律研究報告書》內提出的主要建議。條例對《刑事罪行條例》第XII部作出修訂,使原先祗為保護女子或女童而訂立的多項有關性方面的妄行或侵奪的罪行,現時亦可用以保護男子或男童。 有關賣淫的罪行,現時不論賣淫者為男性或女性,均可按有關規定處理。原先祗涉及與女子或女童性交的多項其他罪行,現適用於與任何人進行的任何「不合法性行為」。根據為「不合法性行為」一詞所下的定義,這種行為包括雞姦(即肛交)及嚴重猥褻。此外,亦增訂了若干項祗關於雞姦或嚴重猥褻的罪行。不過,年齡達廿一歲的男子私下進行同性戀行為,則不再屬於違法。
條例第3條增訂六項有關雞姦的罪行,一項有關企圖雞姦而毆打他人的罪行,一項有關促致他人進行同性雞姦行為的罪行及四項有關男子間嚴重猥褻的罪行。 在訂立這些罪項後,第3條進而廢去普通法上的雞姦罪 (新訂第 118M 條)。 廢去這罪行以及廢除《侵害人身罪條例》(第二一二章)第49 至53 條,作用是使::
(a)年齡達廿一歲男子彼此同意而私下進行的同性戀行為; 及
(b)與年齡達廿一歲女子進行的彼此同意的雞姦行為
不屬於刑事罪行 (倘該等行為是與一名心智不健全者所進行,則仍屬刑事罪行)。 新訂第 118N 條規定,倘過去所進行的雞姦行為或嚴重猥褻根據經本草案修訂的法例非屬刑事罪行,則不得就該等行為提出起訴。
一九九一年《刑事罪行(修訂)條例》第3條新增訂的刑事罪行,成為了現時香港法例第二○○章《刑事罪行條例》第118A至118L條。很有趣的是在一九九一年前,香港只有非禮女子罪,而沒有非禮男子罪。當年的第一二二條指出,任何人猥褻侵犯一名女子,即屬犯罪,一經循公訴程式定罪,可處監禁五年。但是,一九九一年《刑事罪行(修訂)條例》第7條修訂第122(1)條,使該條文適用於非禮男子的情況。有關罪行的最高刑期(不論受害者的性別)定為入獄十年。
(http://www.christiantimes.org.hk,時代論壇時代講場,2009.5.8)