多谢关启文教授对我几个问题的详细回应,也希望这些理性的对话可以继续下去。和黄继忠博士一样,我觉得我们和关教授之间的分歧,其实不是很大,相信通过理性;客观;和诚实的讨论,我们或者可以找出一个三赢(不是双赢;请看下面的讨论)方案。
关教授有一些问题是直接对我提出的,也有一些普遍性的评注,现在就让我尝试一起回应吧。
一、三种人士和我们的关注
首先,我希望再一次将我自己在这个讨论中定位。
关于SODO这题,按我的观察,在《时代论坛》这基督徒公共舆论空间,第一组是全盘反对SODO的,关教授、明光社、苏颖智牧师等自然是这组的代表,第二组则是完全支持SODO的。
但是,在这个两组之外,还有第三类人士,他们是基督徒,但是对SODO并没有全盘支持或反对的态度。他们的一个主要关注点,是用什么方法或策略反对或支持,及立法或不立法对香港(什至海外华人)教会及整体社会有何冲击。我不讳言我是属于这组的。我已经说过去年我就投票反对同性婚姻,也说过我不完全支持SODO,我在我〈你要什么样的同性恋政策?〉的 9-point scale 中,只是 5.7-5.8。我相信黄继忠博士也是这类,还有几个只用笔名写作的人士;也可能属于这类,但我不敢肯定。这组人士,不一定支持现行所提倡的SODO版本,乃是认为若果要反对的话,希望能够推动基督教以合理的方法来反对,但如果不成功,不能避免SODO通过的话,找出一条双方都可以接受的方案。
余创豪博士最近的一篇文章〈阵痛后的治疗〉很能反映第三类人士的心情,虽然他的文章不是谈论SODO。我们希望无论我们支持或者反对SODO,我们的理论和行动都是逻辑、正直和理性的。所以,与其让教外的人士来批评基督教,不如让我们先行开始引起一些内部的对话吧。
不幸的,是反SODO派已经将这第三类人士打成「非我族类」,这或者不是关教授和性文化学会的官方立场,但这是个事实。不过,这是很不智的做法,因为这只会制造不必要的敌人,和会令到反SODO派错过了很多有用的概念。
希望我们现在的对话可以改变这种气候。
二、关于「举证的责任」的讨论
先旨声明:「举证的责任」主要是个法律概念。我不是律师或者法律学者,只不过读过几科法律,和在写这一段前参考过一些法律书籍,如果有错误的话请各位法律专家指正。
关教授说:「提倡立法者要承担相当大的举证责任。」这一点原则上我完全同意。其实,我觉得这是反对SODO其中最强力、最站得住在脚的一个论点。我想深入的探讨一下这个问题,主要是为这点其实很有趣,也因为以前少有这个题目的讨论,和希望可以改进一些反SODO的论点。
大部分的案件,举证的责任是在原告或控方(在美国,税务案件是唯一的例外,纳税人需要证明他填报税表时的资料是正确的,而不是税局去证明他填的资料有错)。假定政府要告 A 谋杀 B,主控官需要证明 beyond reasonable doubt 辩方的一些行动令到 B 死亡,例如 A 开枪打死 B。如果主控不能成功的证明这一点(枪上没有 A 的指纹等),则不能将 A 入罪。
但是,如果主控官成功的证明了 A 开枪打死 B,A 还有另一个脱罪的可能,就是他可以辩护说他打死 B 是合理(justifiable)的。合理的杀人理由包括了自卫、防止罪案发生、警察逮捕逃犯等等。法律上称这种辩护为 affirmative defense (抱歉我不知道 affirmative defense 的中文翻译)。如果被告以 affirmative defense 为自辩的理由,那么举证的责任就从控方转到辩方。例如 A 以自卫来自辩,则他要使陪审团信服 beyond reasonable doubt 他杀 B 来自卫是合理的。
在SODO的争议中,我同意要求SODO立法的一方需要证明这条法律是有需要的,例如证明歧视真的存在、必须立法才可以达到《世界人权宣言》的要求等等。反对SODO的只需要令公众不接受支持SODO一方向的论据,就可以达到反对的目的。
但是,现在很多反对SODO人士所引用的理由却是属于 affirmative defense。他们是说:虽然歧视存在,或者《世界人权宣言》有这个要求,但是我们还是要反对SODO,因为SODO会被滥用,带来各样的问题,例如通过了就「任何人都再不能宣称同性恋是不道德……」、「教会必须接受同性恋者为会员」等等。在这个情况下,举证的责任就转移到反对SODO的一方了。
关教授引用了几个很大争议性的案例:「会友担心有法例会控诉他们的牧师,基督徒不愿意见到有法例可逼使反对同性恋的老师被解雇,或做生意的权利无理被剥夺,这都不是自我中心的表现。当我们见到 Chris Kempling 和 Scott Brockie 受到的逼迫,我们实在不希望这种不公义的情况在香港发生,不愿意见到对同志运动说不的人都只能有悲惨的下场。」关教授用了很多非常强烈的字眼:「无理被剥夺」、「逼迫」、「不公义」、「悲惨的下场」等,来尝试说服大家,即使有立法的理由,反对SODO还是合理的。那么,我认为关教授等就需要付出举证的责任,去证明 Chris Kempling 和 Scott Brockie 真的受到逼迫和不公义的对待──什么是「逼迫」和「不公义」需要由一个「社会客观标准」(community objective standard)来决定,不然是没有意思的。(我的女儿也可以觉得我不准她十二时后回家是逼迫,和她不能在朋友家过夜是很悲惨。)
关于这几个反SODO的 poster child 个案,案件的详细内容都已经被发表过了,我不想在这里重覆。但是,我想邀请反对和支持SODO的双方,一同的将这些个案的全部内容从头到尾的列举出来(包括上诉的结果),让公众决定反对SODO的一方能否达到这个举证的责任?
还有一个法律观念需要考虑的,就是 probable 和 possible 之间的分别。probable 是指「有一个不少的机会」会发生,possible 则是指「任何机会,无论怎样低」,只要不是绝对没有可能出现的机会,就是 possible。(例如我做美国总统的机会是 possible──在我未死以前,美国可能会改宪法,容许移民做总统;我也有可能会竞选成功!但是,你会相信这是 probable,而愿意借一些竞选经费给我吗?)在法律上,possible 是没有意思的,不能用来证明或者反对任何事情。
要用 affirmative defense 来反对SODO,反对的一方需要证明,滥用SODO来侵犯反同性恋人士的利益是 probable。这需要看看有多少地方已经有相似的法律;已经有了多少时间;和有多少可能是滥用的个案。现在反SODO人士所不断引用的四、五个个案,就算它们全部满足了滥用的定义,但是这达到了 probable 的水平吗?滥用社会福利的个案肯定不少,但是我们是否因为这样就一刀切的反对所有社会福利?(当然,对支持SODO的一方,我们也应有同样的要求。要支持SODO,他们需要证明probably有系统性的歧视存在。)
如果反对SODO的一方,将焦点放在推翻(disprove)支持SODO的证据上,而避免用太多的 affirmative defense,则可能会减少不必要的争议。
三、反SODO组织和人士的责任──Accomplice Liability
「我们不能代表所有反SODO的人士说话,但就学会而言,我们绝对不赞成『将那些持允许不同意见存在的人士妖魔化』。」
很高兴关教授和性文化学会有这样的澄清。但是,性文化学会是否只需要说「我们不能代表所有反SODO的人士说话」,就不用为这些将本文早前第一点中所指的第二和第三类人士妖魔化的言论负责呢?
当性文化学会和其他的反SODO组织和人士一同开讲座、一同登广告,以「一个声音」的形像出现的时候,你们事实上已经建立了一个伙伴(partnership)、而不单是协商(collaboration)的关系。按照法律上accomplice liability(我不肯定 accomplice 翻译是不是同党)的概念,如果其他反SODO的人士和组织发表任何不合理的言论,性文化学会就算不表态支持,只是保持缄默,也不能置身度外。当然,我不是说我们需要用法律的标准,来强逼性文化学会为其他人士的言论负责,只是希望性文化学会和关教授等明白为什么你们会成为众矢之的。也按照这个原则,性文化学会需要考虑,有没有责任去为一些「出位」的论点「补镬」呢?(苏牧师的那篇文章〈反对「性倾向歧视条例」立法〉,就是我说 factual and logical error 的好例子,他大部分的「任何人……」论点,都是不正确的,但是这些论点还是在不断的被引用。)
(顺便一提,在本文第一点中的基督徒第二和第三类人士,并没有以「一个声音」出现。支持SODO的基督徒没有参加冲击书店和教会,在第三类人士中,我不认识大部分,有很多用笔名的我连他们是谁也不知道。)
四、关于「姓氏歧视法」的讨论
关教授问:「国栋兄似乎同意单单立『李氏歧视法』是有问题的,但『姓氏歧视法』却是可接受的。我的问题是:若他支持狭窄的性倾向歧视法,那他会否同样支持广泛的性喜好/取向歧视法呢?若答案是否定的,我希望知道为何他只赞成保护同性恋和双性恋群体,却忽略其他性小众呢?他会用什么理由回应其他性小众的追问呢?若是道德理由,那与其他因道德理由不接受性倾向歧视法的人,是否只是五十步笑百步呢?若他可用纯粹非道德理由区分同性恋与其他性喜好,我愿闻其详。若他也赞成广泛的性喜好/取向歧视法,那我们可进一步讨论这种法例是否可取。」
关教授和我在怎样延伸「李氏-姓氏」这个例子到SODO中似乎有不同的了解,所以得出不同的结论。我对关教授问题的答案是:支持SODO否,在乎于「同性恋」与「异性恋」的之间的道德差别有多大,支持SODO否就引伸到需要支持广泛的性喜好/取向歧视法,则在乎于「狭窄的性倾向」与「SM、娈童、多元性爱和乱伦等」之间的道德距离有多远,这是两个不同层面的问题,根本不可以放在一起处理。而这里谈的道德差别,需要按现在社会的道德意识来作指标。事实上在一般世人眼中,同性恋与异性恋的差别,远比SM、娈童、乱伦等为少。(这里之所以用「一般世人」的标准,是因为性文化学会一直都是承认要诉诸社会人士的理性和道德感,我并无意擅自更改这个。)
或者让我班门弄斧的在一位哲学系教授面前借用一些逻辑符号来解释一下我们的分歧吧:
在我的例子中﹕
姓A ﹕同性恋
姓B ﹕异性恋
姓氏 ﹕性倾向「姓A」,「姓B」 等都是「姓氏」这个集(set)的元素(elements)﹕
「同性恋」,「异性恋」等都是「性倾向」这个集的元素「反A氏歧视法」 ﹕反同性恋歧视法
「反姓氏歧视法」 ﹕反性倾向歧视法(SODO)
我反对「反A氏歧视法」,但不反对「反姓氏歧视法」,是因为「反姓氏歧视法」对「姓氏」这个集内的每一个元素的处理是相同的。按照这个逻辑,我反对「同性恋保护法」,因为这只保护「性倾向」这个集内的其中一个元素。但是SODO是保护集内的每一个元素的,所以反「同性恋保护法」不一定引出反SODO的结论。
是否接受SODO或者反姓氏歧视法,在于这个集内的元素有多相似。因为姓李、姓关、姓黄等是没有大道德距离的,所以「反姓氏歧视法」是合理的。如果我们认为同性恋和异性恋的道德距离不大,那么SODO也是可以接受的。当然,如果在一个社会,同性性行为还是非法的,则从定义上同性恋者和异性恋者已经有很大的距离,那么反对SODO就是合理的了。
在关教授的例子中,似乎他是指:
姓X ﹕狭窄的性倾向(同性恋/双性恋/异性恋)
姓Y ﹕SM、娈童、多元性爱和乱伦等
姓氏 ﹕广泛的性喜好/取向「狭窄的性倾向」、「SM、娈童、多元性爱和乱伦」都是「广泛的性喜好/取向」这个集内的元素。
「反X氏歧视法」 ﹕ SODO
「反姓氏歧视法」﹕广泛的性喜好/取向歧视法(包括SM、娈童、多元性爱和乱伦等)
现在SODO讨论的焦点是「同性恋」vs「异性恋」,不是「狭窄的性倾向」vs「SM、娈童、多元性爱和乱伦等」,所以我觉得我的例子比较适当。关教授的例子,不是在比较同性恋者和异性恋者的分别,而是跳了一层,引进了「骨牌效应」或者「滑波理论」这个概念,将题目从「同性恋」vs「异性恋」推广到「狭窄的性倾向」vs「SM、娈童、多元性爱和乱伦等」。
他这个例子的背后,有一个重要的假设,就是狭窄的性倾向(同性恋/双性恋等,X),和 SM、娈童、多元性爱和乱伦等(Y)是可以相提并论的,接受 X 就要接受 Y。这种论点正是有人认为反SODO人士将对手妖魔化的原因。事实上,在现在社会的道德价值中,「狭窄的性倾向」与「SM、娈童、多元性爱和乱伦等」,是完全不同的。娈童和乱伦不单是非法,更包括了暴力、滥用权力、虐待儿童等社会不接受的行为。(从纯理论来说,成人之间互相同意的SM,或许和同性恋比较相似,但是其中的暴力行为还是在道德上有非常大的价值分歧。我不明白多元性爱是指什么,如果是指多个伴侣的话,则这群人士似乎不是被歧视的对象──看看香港对富豪和艺人风流史花边新闻的正面反应就知了。)
最后,让我再对「骨牌效应」或者「滑波理论」这个概念多谈两句。我以前已经解释过,「骨牌效应」或者「滑波理论」并不是个有效的论点,因为它是双向的。如果社会可以因为道德的理由来歧视同性恋者,则它一样可以用同样的理由来歧视离婚人士、未婚妈妈、「不爱国」人士……等等。
还有一点关于「骨牌效应」,是和上面的例子直接有关的,就是「骨牌效应」会不会发生,是决定于骨牌与骨牌之间的距离。如果距离足够,一只骨牌跌倒,是不会影响前面的骨牌的。这正是上面 A 和 B;X 和 Y 之间距离的讨论。
若果第一只骨牌是性倾向(同性恋、双性恋等),第二只骨牌是乱伦、娈童等,则这两张牌之间的距离极大,在所有已经有类似SODO的国家中,这样的「骨牌效应」都未出现过。反而,同性婚姻是一只更可能倒下的骨牌。
五、社会/经济地位与反歧视法
关教授说他不明白我「这是统计学上最基本的谬误」这句子的意思,让我尝试用一个「粤语长片」式的故事例子来解释一下﹕
「有一个妈妈,她规定两个儿子放学后三十分钟内必须回到家,不然没有饭吃。但是她很偏心,只给一个儿子坐巴士的钱,而不给另一个儿子。于是,每天放学后,有钱坐车的可以慢慢的在学校附近玩一下,再坐车回家。另外一个儿子则放学后马上要跑回家。结果,坐车的那个每天都准时回到家里。跑步的那个,则因为习惯了,反而可以用二十五分钟就回到家中。
「后来,跑步的儿子忍不着,向妈妈投诉,要求公平的对待,有钱坐车。但是,母亲说,你已经比你的兄弟早五分钟回到家了,所以不会没有饭吃,还说什么不公平的?」
关教授的论点是:
因为 同性恋者的社会/经济地位比平均高
所以 他们不需要反歧视法
那么,我们是否同意,在上面的例子
因为 那个跑步的儿子已经早了五分钟回到家中
所以 妈妈不需要公平的对待他?
我说这是统计学上基本的谬误,是因上面的逻辑完全没有考虑到被歧视者本身的投入对后果(effect)的影响,而怎样控制和sort out这些confounding factors正是大学统计学最基本的题目之一。(partial correlation、multiple regression等都是统计学第一科中的题目。)
关教授说:「『受不利对待』是『反歧视法』的必需条件,因为『反歧视』行动的目的是改善一些弱势群体的不利遭遇,为他们拨乱反正,使他们更公平地发挥生命的潜能。若这情况不存在,那反歧视行动的原初动机也消失了。」
以上的论点我同意。但是,「社会/经济地位」是后果而不是「对待」,我们不能因为见到相似的「社会/经济地位」,就得出「不利对待」已经消失这个结论。
转到美国华裔被歧视的讨论上,关教授提出了三个论点,我会简单的回应:
「第一,如上所言,歧视法是惩罚性的法例,有很多流弊(这点请参考我们在《基督教周报》一系列讨论现行歧视法案例的文章),会规管公民的自由,所以,若有其他方法解决,那最好不要诉诸法律。若美国华裔经过努力已能在社会赚得略高的地位,那华裔的角色模範、关系网络和各种资源,应可大大扶助下一代的华裔,那他们受歧视的情况应会逐渐改善。」
这就等于我上面例子的母亲对儿子说:你已经跑得很快,不用我给你车钱了。她不会因为儿子早回到家就不再偏心的,更可能会说,既然你跑得这么快,不如以后回家前去买一些什么回来吧。
如果没法律的保障,华裔的社会/经济地位升高,可能只会引来更多的歧视和排华。东南亚地区以前的历史就是好例子。(当然,华人在当地的文化也有一定的因素,我不是要将这历史问题简化,这是个足够写一本论文的题目,不能在这里详细讨论。)
「第二,若没有黑人等少数民族那种弱势情况,我很怀疑国栋兄的论据能说服华裔以外的美国人去制订种族歧视法,或许他们会追问:『我们客观能知道的就是华裔已拥有比一般人略佳的条件,你说这是因为他们的加倍努力所致,这种说法有什么可令我们信服的证据?言下之意:你是说若没有歧视,华裔的成就应该会比平均高出很多,如30%。这是完全假设性的想法,你如何得知呢?再者,你岂不正是在提倡「华裔优越论」,和贬低其他民族的努力吗?!这可是种族歧视的态度啊!』」
关教授在开始的时候说:我想如果我们可以确切地知道这是实况,那的确是一种不公平的情况,但纵然如此,也不代表单单基于这点就足以制订种族歧视法。他的第二点和这个假设是互相矛盾的。因为我们必须有令人信服的证据,才可以确切地知道这是实况。我已经清楚的指出我是同意要求立法的有举证的责任,所以这第二点是不成立的。
「第三,或许我们也可用这思路提倡「百万富翁歧视法」,因为可能不少百万富翁的确是仍然受到歧视的,若没有歧视,以他们投入的努力,他们应已是亿万富翁呢!」
这里,关教授似乎将「歧视」的定义扭曲了。一直以来,我们的讨论所指需要保护的「歧视」是指「在日常生活中受到不应受的次级对待」,主要是在工作、读书等事情上面。对百万富翁的「歧视」是这样吗?可能有很多人对百万富翁的有「不友善」、「妒忌」、「怀疑」、「不信任」等的态度,但是我们大家都早已同意反歧视法是不应管到态度层面的。
最后,想简单的回应一下「投入」与「回报」的关系这个题目。
「但一般而言,『投入』与『回报』的关系从来都不是简单的正比例,有些人天生资质较高,另一些人含着金钥匙出生,又一些人的运气比别人好,这些人都可以比别人投入少,但却可得较高的回报。从某个意义看,这样都是不公平的,但我们可以透过法律去处理这些问题吗?国栋兄是否在提出一个原则,与投入不相称的低回报,在就业市场、教育机构等都要用法律纠正或禁止?这种社会哲学的动机诚然高贵,但会产生的后果却不定美满。」
关教授似乎over-read了我的论点。我没有说「投入」与「回报」的关系应该是简单的正比例。但是,在整个群体的层面,「投入」与「回报」应该有一个「统计学上有意义的正数相关系数」 (statistically significant positive correlation coefficient)吧?不然的话,我们一切的工作都是荒谬的了。法律不可能将这相关系数变为 1.0 (「投入」与「回报」成简单的正比例),但是法律可以建立一个环境,让每一个人的成功机会(不是结果)不会受到不相关的因素(例如种族)影响。
六、「非弱势群体」变「弱势群体」的讨论
我只打算非常简单的回应这一点。在关教授的回应中,他已经认同了一个很重要的事实,就是可以将反歧视法写好(例如以美国的法例,而不是香港现有的其他反歧视法做蓝本),从而避免「非弱势群体」变「弱势群体」这种情况出现。
如果是这样,问题就不是SODO本身,而是它的内容。这点就是黄继忠博士「第三条路」的重心,我不在这里重覆了。我也已经表明,我会反对任何对言论和宗教自由有负面影响的法例,但是技术上这是可以解决的。
七、管理问题──勤工奖的例子、黄先生的例子、「零和游戏」
关教授的勤工奖的例子:「一些律师告诉我们,一些雇主本来用勤工奖鼓励员工不告假,但这个奖虽然没有针对任何人,但当然那些要定期到医院覆诊的长期病忠者是不可能拿到这奖的,这样他们就简接地受到『较差的对待』,因此,他们是可能用『简接歧视』的条文投诉雇主的,为了避免麻烦,不少雇主就干脆取销勤工奖。结果就是一些本来能拿到额外收入和奖励的员工也没机会了。」
我要不客气的指出,这个例子是「throwing out the baby with bath water」或者「斩脚指避沙虫」。要用勤工奖鼓励员工,但又可以保障那些要定期到医院覆诊的长期病患者,简单的方法可以将病假(sick leave)、编排好的假期(scheduled time-off),和临时要求的假期(unscheduled time-off)分开,而以员工怎样使用临时要求的假期来决定勤工奖就成了。外国有勤工奖的公司大都有类似的安排,因为公司头痛的主要原因是员工临时不上班,长期病患者定期到医院覆诊是可以预先安排的。如果因为雇主不肯作出这些简单的改变而反对保障长期病患者,那么我们的社会已经变成了一个现代的森林了。
关于黄先生的例子:「但假设公司老板个人认为黄先生的表现是较其他人略高一线,又或者老板觉得与黄先生较容易合作,什或主观感受上较欣赏他的性格及团队精神等,这些黄先生的优点都令老板不想把黄先生解雇,在这情况下,抽签的方式也不合适。然而他可能难以找到很客观的证据支持这点,去向平机会解释,很大可能他还是需要牺牲黄先生了。」
一间管理完善的公司,一定会做定期员工评估(periodic employee evaluation),新员工可能每三个月评估一次,过了试用期后,就半年到一年做一次,评估的成果会用来决定是否继续雇用这个员工、加薪多少、升职的机会等等。上面例子中的表现因素(合作态度、性格、团队精神等)都是最常见的评估内容,要裁员,只需参考过往的评估记录就成了,所以关教授这个例子是不乎合现实情况的。相信关教授每年也会面对大学的评估吧?如果不用的话,我或者要马上回香港找份教授做了(当然这是说笑而矣)。
如果这些例子是普遍的,则只是反映香港公司人力资源管理的落后。我们是不是因为公司的管理不善,而要让某一些歧视继续存在?还是反歧视法还有一个正面的副作用,就是强迫公司建立完善的管理制度?这也简单的回应了「零和游戏」的讨论,因为完善的管理制度肯定会令到整个社会更有竞争力。
结论
因为时间的关系,也因为有一些论点背后包含了一些复杂的理论和数据的应用,相信我们还需要再对某一些观点作更深入的探讨。
我觉得这样的对话是十分有用的。其实,大家争议的分歧不大,不是没有可能达到共识的。希望大家能用这样的态度来讨论,避免无意义的谩骂。
也希望有更多的法律界人士来加入讨论。立法与否是法律问题,但是除了戴耀廷教授的一篇文章外,没有什么法律界人士在这里发表意见,希望这会改变。
(http://www.christiantimes.org.hk,时代论坛时代讲场,19.8.2005)