二○一五年六月廿六日，美国联邦最高法院（以下简称最高法院）五位大法官（以下简称五法官）以轻微多数宣判同性「婚姻」是美国宪法所肯定的基本人权（意见书有廿八页），所以全国都要跟随。另外四位大法官则持异议，其中首席大法官约翰罗伯茨（John G. Roberts Jr）的异议意见更长达廿九页，内容充实，对法院主流意见作出强而有力的反驳。本文会介绍这异议的主要论点，并作出简略评论。1全文在前言（页一至三）后分为四个段落：I（页四至九）；II（页九至廿三）；III（页廿三至廿四）；IV（页廿四至廿九）。段落II最长，又再分为IIA（页十至十五）和IIB（页十五至廿三）。以下会顺着这次序作出撮要，而标题也是我加的。
前言──我们到底把自己当成谁了？
要评价究竟最高法院的判决是否合理，首先要明白最高法院在美国司法系统中的角色。所以罗伯茨开宗明义指出，最高法院并不是一个立法机关，因此同性婚姻从立法角度看（如在州的层面）是否一个良好政策，根本不是最高法院考虑的问题。因为最高法院的角色，是去判决一些州政府的法律，会否违反美国宪法，法官的权限和专长就在于此，他们应按照宪法作出判断，而不是把自己意愿强加于不同州的人民。（页二）2现时最高法院的主流意见是：结婚权是宪法保护的基本人权，虽然美国宪法原初理解的结婚权不包括同性婚姻，但五法官认为这结婚权可合理地扩充到同性婚姻。
然而罗伯茨认为，支持这种扩充的法律论点并无说服力。虽然结婚权是基本权利，但这不代表我们有权强制一个州去改变婚姻的定义。特别当一个州想维持的婚姻定义，是在人类历史中每种文化中都延续的婚姻定义时，这并不能说是非理性的。「一言以蔽之，我们的宪法并没有提出一种特定的婚姻理论。一个州的人民有自由扩充婚姻的定义来包括同性伴侣，他们也有自由选择保持历史性定义。」（页二）3因此罗伯茨认为最高法院的决定是否定了每个州在决定婚姻制度上的自主权。「对于那些相信法治的政府，而不是人治的人来说，多数法官的进路是令人深深沮丧的。……五位法官终结了﹝民主的﹞辩论，把他们个人对于婚姻的远象制订为宪法的要求。」（页二）
五法官宣判同性婚姻是基本权利，但这「在宪法和最高法院的先例中都没有根据。」他们拒绝了司法审慎和谦逊的进路，是公然依赖他们的「新洞见」去改造社会。他们轻率地否定超过半数州的婚姻法，并强行改变一个数千年来形成人类社会基础的社会制度，罗伯茨问：「我们到底把自己当成谁了？」（页三）他强调，宪法是为了有着根本分歧的人民制订的（如不同州有不同文化），因此法院应尊重不同州的多元性，让人民以民主程序去辩论和作决定，而不应「把这个问题从人民的手中夺过来」！（页三）从最高法院的角色看，问题并非「婚姻是否应该包括同性伴侣？」而是：「在我们这个民主共和国中，决定权应属于人民通过他们的民选代表而行使，还是属于五个并非民选的法官呢？」他认为宪法的答案是明确的。
段落IA：什么是婚姻？
罗伯茨指出，上诉方经常提到婚姻权以及「婚姻平等」，但「真正问题是——什么构成了『婚姻』，或者更准确的说，谁决定什么构成了『婚姻』？多数法官基本上忽略了这些问题……将婚姻普遍定义为一男一女的结合并非历史的偶然。婚姻的起源不是因为政治运动，也不是一个发明」（页四），而是「起源于一个本质性和至关重要的需求：确保生下孩子的父母有终生的关系，而且他们在这种稳定的环境中献身于抚养孩子。……因此，为了孩子以及社会的好处，导致繁衍的性行为只应该发生在献身于一段长期关系的男女之间。」（页五）社会把这种关系称作婚姻，并且「通过赋予婚姻一种受尊敬的地位，和赋予结婚夫妇物质性的福利，社会鼓励男女在婚姻之内，而非之外，发生性关系。」（页五）很明显，这种婚姻的结构是异性恋的。
罗伯茨接着用了不少篇幅，引用了不少材料去证明这种婚姻的理念深深植根于美国的文化和历史，也是美国宪法的背境。如深深影响美国的哲学家洛克（John Locke），就认为婚姻是一个男女之间自愿进入的契约，主要目的在于生育，抚养和支持孩子。「对于那些宪法缔约的人来说，这种婚姻和家庭的观念是毋庸置疑的：它的结构、稳定性、角色和价值都被所有人接受。」（页六）以往最高法院的判案也假设了这种婚姻的理念。（页七）多数法官曾指出婚姻在某些方面也在改变，如包办婚姻被自由恋爱取代， coverture（已婚男女成为一个法律个体）的概念被取消，婚姻可跨种族通婚等等。然而罗伯茨指出，这些变化并没有改变婚姻的核心结构：一男一女。婚姻的核心意义没有改变。（页八）
段落IB：反驳主流意见
在这段落里，罗伯茨简略介绍了同性婚姻争议的背景，特别因为有四个州的一夫一妻法例被一些区域法官宣判为违宪，后来争议就去到第六巡迴法庭，但这上诉法院认为上诉方并未能证明宪法包含了同性婚姻的权利，所以认为决定权仍然在州选民的手中。罗伯茨认为这上诉法院的「决定正确地诠释了宪法」（页九），但五法官却把这决定否决。罗伯茨在下面解释为何五法官的裁决是错误的。
段落IIA：司法活跃 vs司法自制
五法官提出了四个「原则和传统」去支持同性婚姻的基本权利，但罗伯茨认为「多数法官的进路在原则和传统上都没有根据。他们所依据的所谓传统其实是无原则的传统：比如已经被驳回的最高法院先例Lochner v. New York。」多数法官的论据说到底，就是说通过同性婚姻对同性伴侣和社会都好，罗伯茨说他若是一个立法者，的确会考虑这些观点。「但是作为一个法官，我认为多数法官的立场从宪政法律的观点看是不能维护的。」（页十）
五法官经常提到同性婚姻使同性恋者可以有伴侣和尊严，但罗伯茨指出宪法中没有「伴侣和理解」或者「尊贵和尊严」 等条款。五法官的唯一宪法论点是，同性婚姻的基本权利隐含（implied）在宪法的十四修正案内，而一夫一妻的法例「未经正当法律程序而剥夺了这种自由」，所以就违反了宪法的「正当法律程序」（Due Process Clause）的要求。
但这里有两个问题（这是我的补充解释）：一，大家都同意同性婚姻的权利并未明文记戴于宪法内（但言论自由和宗教自由就有），所以五法官不得不说这权利是「隐合」于其中，但这种说法当然需要证明，难道什么权利都可随意说是隐含于宪法内吗？而这种「证明」能否成立，当然需要批判分析，也经常有高度争议性。第二，不少人听到一夫一妻法例有违「正当法律程序」都感到奇怪，这些法例源远流长，在美国法制中有深厚基础，究竟违反了那些法律程序呢？再者，有超过三十个州是用全州公投的方式重新确立一夫一妻的法例，但公投不是至高无上的民主程序吗？为何这又有违「正当法律程序」呢？在这里我们要明白在美国法律界有一争议，「正当法律程序」一般而言是从形式（formal）和程序（procedural）的角度理解，但另一些人却从实质内容（substantive）角度去理解。罗伯茨指出，若「正当法律程序」有实质内容，也只应限于一些深深「植根于我们人民的传统和良知内」的自由或权利，而不是一些牵强附会的「基本权利」。（页十）
现在五法官认为同性婚姻的基本权利隐含在十四修正案内，但他们的推演（imply）过程却有很大空间被质疑，因此罗伯茨说：「允许非民选的联邦法官来选择哪些未明言的权利是『基本的』——然后根据此来废除州法律——这令我们对司法角色有明显的忧虑。我们的先例因此坚持法官应『极度审慎』地认定哪些是隐含的基本权利」（页十一），不然「正当程序条款」只会流于法官推动自己喜爱的政策的工具（或借口）
罗伯茨然后从美国司法历史指出司法审慎或自制（judicial self-restraint）的重要性。例如在Dred Scott v. Sandford (1857)案中，最高法院废除了密苏里州的一条限制奴隶制度的法例，因为他们认为按照正当程序条款，实质上隐含了奴隶主的基本权利，而那法律却违反这些权利，因此违宪！（页十一）在这案中持反对意见的Curtis法官就提出警告：「当固定的法律解读规则被抛弃，当个人的理论意见控制着宪法的意义时，我们就失去了宪法；我们的政府是人治的，被那些暂时有权利解释宪法的人统治着。」（页十一至十二）这判决后来被推翻了，但在二十世纪初的Lochner v. New York案件中，最高法院又裁定一条最高工时的法律违宪，之后的几十年间，最高法院又用类似进路废除了接近二百条法律。最高法院俨然变成了立法会。
终于，最高法院认识到了错误，认定他们并不是一个超级立法机关，因此不应轻易使用实质方式去诠释「正当程序条款」，并判法律违宪。因此，在推演隐含权利时，这些权利必须是「客观并且深深植根于国家的历史和传统，并且隐含于有序自由（ordered liberty）的概念中」。（页十三至十四）
段落IIB：回应五法官的四原则
罗伯茨论证了他的司法进路后，他指控五法官放弃了司法自制的进路，并且回到了Lochner时代那种没有原则的进路。这段落较长，又分为IIB1到IIB4四个小节。
〈IIB1：五法官引用的案例〉
五法官倚赖几个主要案例去论证结婚权是基本权利：在Loving案中，禁止跨种族通婚被视作违宪；在Zablocki中，未交赡养费的父亲仍有结婚权；在Turner中，限制囚犯结婚也是违宪。但这些案例并不能证明，「只要任何人想﹝按他的方式﹞结婚，他就有宪法权利去结婚」，而且「以上案例没有一个涉及婚姻的核心定义：一男一女的结合」，更「没有提及逼令州修改婚姻定义的权利。」（页十六）总结而言，「上诉方和多数法官都没有列举一个判例或其他法律资源去支持[同性婚姻的]宪法权利。这样的判例不存在，而这已经足够驳回他们的上诉。」（页十六至十七）
〈IIB2：隐私权？〉
多数法官又援引隐私权的案例，如Griswold和二○○三年的Lawrence案。然而这些案例牵涉的是一些政府禁制使用避孕药或肛交的私人行为，但一夫一妻的法例「并不涉及政府侵入私人空间。婚姻法没有创造任何的罪名，也没有施加任何的惩罚。同性伴侣可以自由地生活在一起，进行亲密行为，并且按他们意愿建立家庭。」（页十七）因此，这些案例或隐私权的概念，并不能支持同性婚姻基本权利的「创造」。五法官判辞结束时提到同性伴侣不应「被判定孤独终生」（condemned to live in loneliness），这实在赚人热泪，但罗伯茨特别指出在今天美国，大家都可与喜爱的人同居（同性或异性），所以「没有任何人因为现行的婚姻法『被判定孤独终生』」！（页十七至十八）
再者，隐私权要求的是不受干扰，但同性婚姻的支持者「并非要求隐私，刚好相反，他们寻求的是政府对他们的关系的公共认可，和相应的政底福利。」（页十八）其实在法律的案例中，我们经常发现一些人往往打着争取不受干扰的自由的幌子，但实际上是向政府正面要求福利。打着隐私权的幌子，去争取同性婚姻的正面肯定和福利，也是混淆视听。
〈IIB3：由个人自主到多元婚姻〉
五法官的一个论据是，婚姻的选择权利隐含于个人自主的（individual autonomy）概念中，但这种「个人自主」有没有界线呢？若没有，那是否结婚权可任意被每个人诠释呢？罗伯茨也同意五法官并没有说个体自主是完全无限度的，但他们没有提出明确的界线，唯一设定边界的就是五法官的「合理判断」（reasoned judgment）和有关不公正的「新洞见」（new insights）。所以事实上，今天的决定完全取决于五法官的信念：若否定同性婚姻的基本权利，就会贬低同性恋者的人格。罗伯茨坚持法官要紧守宪法基础的原则：「不管这个信念在伦理学上有多大说服力，它与Lochner中的赤裸裸的政策偏好一样，在宪法上是没有基础的。」（页十九至二十）
罗伯茨接着指出一个严重问题，就是五法官的推论会否带来更激进和预想不到的后果呢？虽然五法官经常提到「二人结合」（two-person union），但「他们完全没有理由支持，为何婚姻的核心定义中『二人』的元素可以保持，但『男女」的元素却不能。从历史和传统的角度来看，从异性变成同性的跨越比从两个人变成许多人的跨越更大，毕竟后者在世界许多文化中都有根基。如果多数法官愿意跨出较大的一步，很难看出为什么他们不愿意跨出较小的一步。」（页二十）罗伯茨正确地指出：「多数法官的论证大多同样支持『多元婚姻』是基本人权。」（页二十）假若否定两个男人或者两个女人结婚，是否它他们的尊严，那否定三个人结婚不是同样否定他们的尊严吗？假若否认同性婚姻，是在污名化同性伴侣抚养的孩子，那这理由难道不适用于三个或者更多「配偶」的家庭么？或许这两者是有分别，但上诉方和五法官都没有指出任何不同。
〈IIB4：法院必须跟随法律 而不是社会理论〉
五法官又有引用伤害原则，但罗伯茨再次指出这是哲学，而不是法律，而法官在道德和哲学上都没有特别的权威，更遑论把他们的道德、哲学或者社会思想强加于所有公民身上。「法院必须跟随法律，而并不是某种社会理论。」（页廿二）现在，一个深植人类历史的社会制度（婚姻）都不能阻挡以司法之名制定政策，那什么可以？
段落III：平等保护？
除了援引「正当程序论点」外，五法官亦援引「平等保护条款」（Equal Protection Clause）。但罗伯茨指出现代最高法院考虑平等保护条款时一般会采纳手段—目标分析：政府作出的区分是否与其所追求的目标有足够的关连吗？(这是说在公共政策里，平等不是说在所有事情上都不能作出区分，所以「区分」不等同「不平等」，我们还要在每个处境中，考虑所作出的区分，是否因着达成政府一些合理的目标是必须且合乎比例吗？）但五法官并没有跟随这进路，也没有解释为何平等保护条款支持他们的判决。（页廿四）
罗伯茨认为，一夫一妻中的婚姻法并没有违反平等保护条款，因为按照以往判例，「保持传统婚姻架构」是州政府应关注的合理利益（目标），而区分异性和同性伴侣则与这目标的实现有合理的相关性。
段落IV：宗教自由
最高法院的合法性最终建立于人们对于它判断的尊重，这种尊重建基于人们看到同性婚姻的判决是谦虚而克制的。但今天多数法官高举以司法改造社会的角色，这与谦虚和克制正好相反。他们认为自己对真理与正义有更正确的理解，所以可以停止民主的辩论，主动创造「自由的新向度」。
「立国之父一定不能认同多数法官对其司法角色的理解。毕竟他们冒着生命和财产的危险，争取的是自我管治的权利。他们从来都不会想到将社会政策的决定权让渡给不能问责和非民选的法官。」（页廿五）我们不能为民主辩论设定一个时限，一旦过了时限就以司法届入的方法停止辩论！这只是对民主过程的践踏。最高法院权力的累积意味着人民权力的削弱。
「当我们通过民主手段做出决定时，必定有些人会对于结果感到失望。但是失败的人们至少知道他们曾经有发声的权利，并且因此……甘愿接受一个公平与诚实的辩论的结果。同时，他们可以准备再次提出此问题，希望说服足够多的人重新思考这个问题。」（页廿六）但是今天的最高法院停止了这一切。在创造权利这件事情上，联邦法院是很钝的器具，没有立法机关的灵活性，例如处理宗教自由的问题——「这和多数法官想像出来的同性婚姻权利不一样——是受到宪法的明文保护的。」（页廿七）
的确，多数法官说有宗教信仰的人可以继续鼓吹并且教授他们的婚姻观，但这种对宗教自由的保障是薄弱的，因为第一修正案保障的不单是「谈论」宗教的自由，而是「实行」（exercise）宗教的自由。毫无疑问，新创造的同性婚姻的权利会与宗教自由发生冲突，比如，当一个教会学校只向异性配偶提供住宿，或者当一个宗教收容机构拒绝同性伴侣收养小孩时，也要禁止吗？「不幸的是，有信仰的人很难从今天多数法官的判决中得到任何安慰。」（p. 28）
结语
「如果你是赞成同性婚姻的美国人……请庆贺今天的判决。……但请不要为了宪法庆贺。﹝今天的判决﹞与宪法一点关系也没有。」（页廿九）我个人认为首席大法官的意见书有理有节，论点有根有据，也差不多回应了五法官的所有主要观点（其他三个异议法官的意见也同样精采）。我认为最高法院的主流意见在理性上是疑点重重的，姑勿论同性「婚姻」应否支持，把这种所谓「基本权利」读进美国宪法，似乎是难以站得住脚的。不幸的是，他们这些「极左」或「偏左」的法官占了多数。
编按：文章原载于作者个人网页，蒙作者允准转载。
（www.christiantimes.org.hk，时代论坛时代讲场，2015.07.03）
1. 罗伯茨的意见书已有中文译本：〈全文翻译 | 首席大法官对同性婚姻法案的愤怒〉，由袁幼林翻译，见：http://goo.gl/M9x4vS。
