序言
近期香港基督教圈子中一连串热门话题，例如《中大学生报》、投诉圣经、「谁是道德塔利班」的辩论、安乐死等，其实都是围绕着一个主题：「不同权利之间怎样平衡？」。郑顺佳教授在〈游戏规则──敬覆黄国楝君〉（第一○二四期）一文，邀请大家对怎样处理不同权利之间冲突这问题，提出建议。我们以下就按我们较熟悉的美国为例，探讨这个已经拥有成熟的民主法律制度的多元社会，看看她怎样处理不同的基本权利之间的冲突，希望对关心社会的信徒有参考价值。
自上一世纪六十年代开始，美国经历了多年的社会运动，是由不同群体，特别是少数组裔或弱势社群争取不同权利而起的。经过这几十年的转变，美国社会已经发展了一个成熟的机制来处理这方面的问题，所以近年已经再不见有大型社会运动了。美国在这课题上的经验，很值得参考。我们并不是说美国的制度一定在所有情况底下都适用，但是在香港民主体制尚代完善的阶段，还是有值得借镜的作用。
要注意的是，本文主要不是讨论不同权利属优属次的价值判准问题、例如为什么言论自由值得特别保护，而「包二奶」的自由却不。我们就相关的论题，先前已有许多论述1。我们讨论的旨趣，是审视以一个已经拥有成熟的政治及法律制度的社会，看看它怎样排解及处理权利冲突。尊重机制本身是非常重要的，尤其是此机制是通过合理的程序设立，因为奠定了社会最起码的公平协作规则。纵使有不同意见，公民仍愿意遵循已达共识的游戏规则，在这框架内解决不同权利之间的冲突。再者，鑑于此机制所累积经验及知识，如法律先例，许多纠缠不清的论据或理念，得以有系统的分疏处理。
年前香港SODO争议的时候，听到很多反SODO的言论：「若通过SODO，就任何人都不能怎样怎样……」，「教会不能拒绝聘用同性恋者」，「牧师讲道不能说什么」，「有SODO就没有了宗教自由」。这不单就理论或哲理层面不合理，在已经拥有成熟政治及法律制度的美国机制下理解，这类言论亦是不合理的，因为这两种权益是可以并存的。明白了这点才有对话可能。
美国的经验
宪法所定的优先
跟据美国的宪法，并不是每一种权利都是平等的，有一些权利会比其他的更受到重视，例如「言论自由」就比「吸烟的自由」更受保护。但是，最重要的，是没有任何权利是绝对的，如果有强烈的理由，最受保护的权利也可以受到限制。
那么，美国怎样决定哪一种权利最受到什么保护，和保护到什么程度？这是从宪法开始，宪法附件第一条，明文保护了宗教、言论、集会自由，第十五条保护不同种族的投票权等。这些权利，再加上从第十四附件Right to Liberty Cannot be Denied Without Due process衍生出来的私隐权，都受到最强烈的保护，如果政府要干涉行使这些权利，必须接受「严格的审查（Strict Scrutiny）」，也就是说：政府要有一个「必须」的理由、在别无其他办法下、使用最少的手段、才可以干涉。而这些受到「最强烈保护」权利，大致上就是被普遍接受为最基本人权的权利。
例如言论自由，是受到最强烈的保护。保护总统发言时不受干扰也是必须的。当总统在国会发言的时候，警察可以逐出开声抗议的人士，因为这是「别无其他办法」和「最少的手段」。但是，如果示威者只是穿上印上抗议字样的外衣，警察就不能采取行动。二○○六年国会警察，就因为错误的拘捕了一名在总统发表「国情咨文」时穿上抗议外衣的反战女士，而要道歉。政府也不可以用「维持秩序」为理由，禁止市民在任何街道上示威。「维持秩序」或者是个「必须」的理由，但是完全禁止在街上示威却不是「无其他办法」（例如可以控告不守法的示威者），和「最少的手段」（例如设立示威区）。
但是，吸烟的自由，却不是受到特别保护的自由。市民还是可以吸烟，政府却可以基于「合理原因（Mere Rationality）」，就加以管制。公共卫生是个「合理原因」，所以烟民不可以以人权为理由，反对政府禁止在所有公共地方吸烟。
性别歧视是比较特别的一种权利，性别在某些时候的确会对工作有影响，所以Strict Scrutiny就未必适用，但是Mere Rationality却不又足够，所以现在法庭用的标准是「中级评估（Middle-Level Review）」。政府必须有「重要」的理由，才可以干涉。一个典型的例子就是女监狱优先聘请女狱警，这不是「必须」，但是会是个「重要」的原因，所以不算是歧视。
美国宪法只是限制政府的权力，并不直接影响私人机构运作的。但是除了宪法外，美国联邦政府和地方政府，通过立法，已经将很多这些保护人权伸展到私人机构。这些包括有民权法案（Civil Rights Acts）、美国伤残人士法案（Americans With Disabilities Act）、公平住屋法（Fair Housing Act）、和不同州的各种反歧视法案等。最重要的，是这些法案都不能和宪法冲突。
当两权相遇的时候
当两种权利冲突的时候，应该怎样解决，很大部分是基于这些权利是否受特别保护。消费者有不受种族歧视的权利，商人也有选择顾客的权利。因为不受种族歧视是一个受特别保护的权利，而选择顾客的权利则不是，所以商人通常不可以因为种族原因而拒绝服务，但是却可以拒绝服务不穿鞋子、或者大声吵闹的顾客。如果他拒绝服务一个不穿鞋子的白人，他也可以绝服务一个不穿鞋子的黑人，这黑人不能说商人歧视他。
但是，就如上面所说，没有任何权利是绝对的，所以在一些特别的情况下，拒绝向其他族裔提供服务还是可以的，例如房东在家中有一间房分租，他就可以只租给某一种族的租客。这是因为强逼他和其他族裔同住一屋，是太影响房东的生活（too personal）。不过，如果将整间屋租出的话，就没有这豁免了。
另一个相似的例子，就是有一些教会拒绝聘请女性牧师，因为宗教自由是特别受保护的权利，而性别歧视只是受到Middle-Level Review，所以教会不请女牧师没有问题，这是和教会的核心信仰相关的。但是如果这些教会有事工接受政府资助（例如学前教育）却拒绝聘请女清洁工人，就很可能有问题了。如果一些职业是受监管的，宗教自由却通常不能用来超越监管。最近明尼苏达州有一群伊斯兰教的士司机，以宗教为理由，拒绝在机场接载带有酒类的乘客。政府就声明会取消这些司机的执照。大部分法律学者都认为这没有侵犯他们的宗教自由，因为当的士司机是他们自愿的，而且要履行业界（及公民社会）所认定的职责，不能随便按己意豁免的。这就和一个不愿意为病人输血的耶和华见证人不能做医生一样。
试想想，如果信伊斯兰教的的士司机只接载伊斯兰教徒，基督徒医生只为基督徒服务，公民社会会变得怎样？是否的士司机动辄以良心或宗教自由拒绝为某类人士服务，如拒载长头发、穿短裤、读马经的乘客等，这才算尊重宗教自由？动辄以宗教或其他整全论说（Comprehensive Doctrines）理由为名2，拒绝与别人合作，后果就是一个分化，你有你的（小）圈子，我有我的（小）圈子的社会。在批评「极端个人自由主义」的同时，我们有否考虑过若以宗教自由为名，拒绝与拥有不同价值观念的群体协商合作，会否导致群体与群体间的异化，其结果可能沦为「极端群体自由主义」？华人社会的一盘散沙、各据一方的历史现象相信不会是陌生了，是否作为基督徒的我们还要惟恐天下不乱？
性倾向也相似，它不是宪法特别保护的权利，只是一些州政府或者市政府的反歧视法所保护的（州和市政府可以提供比宪法更高的保护，却不可以减少），于是反性倾向歧视法就不能侵犯宗教自由。所以一些教会机构不聘请同性恋者，是受宪法保护的。不过，州和市政府立法的时候，为免将来诉讼，通常都已经先将这些豁免列明出来。
如果两个都受特别保护的权利有冲突的时候，法庭通常用的解决方法，就是平衡各方的利益。美国在这方面最重要的案例是平权法案（Affirmative Action），为了平反过去对少数族裔的歧视，现在为他们在读书、工作上提供一些优待。但是，因为学位的数目是有限的，优待一族裔就是歧视另一族裔。于是，法院在不同时期，因为社会环境的改变，而容许不同程度的优待。现在因为歧视减少了，所以法庭容许的优待也相对的减少了。
除了宪法和人权法外，不同权利至间的冲突也可以用普通法的一些概念来处理。言论自由就受到诽谤法的制衡，商业上的歧视行为也可能可以用合同法来解决。最后，市场力量也有一定的效用。最近就有一个着名的电视和电台节目主持人，因为在节目中侮辱黑人女性，结果广告商抵制他的节目，最后失业。
上面介绍的机制令到美国在过去几十年中，在处理不同权利冲突的问题上，大致运作良好。大家大概都知道「底线」在那里，和有冲突的时候怎样去解决纷争。
中立的「公证人」
一个各方都接受的「公证人」，是美国机制必须的工具。现行的架构虽然很系统性，但是在详细运作的时候，还是会有灰色地带的。用上面租屋的例子，如果整间屋租出，就不能以种族选择租客，在屋内租一间房就可以。但是如果我想将后园的一间和主屋分开的客房（Guest House）租出又怎样呢？如果法例没有写清楚的话，就需要一个「公证人」去分析到底反种族歧视法是否适用了，这个「公证人」有决定后，就成为先例（Precedent）。
而美国的最高法院就是这个「公证人」。她也最有资格，在美国政府的三权分立中，法院二百多年来都没有出过令人对它失去信心的丑闻，例如接收贿赂、成为行政机关的橡皮图章等。它每一个判决背后的理论也是公开的，而且一定引经据典的列出大量论证，国民就算不同意，也不能批评他们黑箱作业或者闭门做车。当然，这不是说法院不会受政治影响，最近因为布殊新任命了两个大法官，就将法庭整体右转了，但是美国高院还是基本上独立的，在今年两个最重要的案例中，即使有了两个新法官，布殊政府还只是一胜一败，并没有因为任命了两个新法官就可以只手遮天。（布殊政府胜的是和堕胎有关的法例，败的是关于环保的。但是在堕胎这问题上，有一点很重要、却没未有被详细分析，就是法院并没有借这机会推翻确立「堕胎权」的Roe v Wade案例，这对以后其他和堕胎有关的法例可能很重要。）
尊重「游戏规则」
另一个美国这机制可以有效运作的原因，是各方基本上都愿意尊重几个「游戏规则」。首先是大家都明白没有权利是绝对的，或者因为这个原因，大家会更愿意找出一个各方都可以接受的方案。争议开始时，大家或者会故意提出很极端的要求，但是这只是谈判的手段，最后的结果通常都是个没有人完全满意，但是大家都可以接受。反观香港近年的争议，特别是和教会有关的，例如反性倾向歧视法、赌波等，香港教会的态度却是「winner takes all」，这对找出共识是没有帮助的。而且，这样的立场，如果一失败，就只会一无所有了。
第二个美国人接受的「游戏规则」，是尊重「公证人」的判决。美国的「公证人」就是法院。当然，美国人也知道，高院的裁决并不是不可以改变的。议会可以通过新的法律。如果环境改变了，也可以利用新的案件来要求法庭推翻自己的先例，这些都是游戏规则的一部分。但是，在未有新的法律的时候，大家是会绝对尊重法庭的裁决，也不会故意攻击法庭的威信。
在香港近期的两件事件，却见到教会一些机构不知道尊重「公证人」这游戏规则。在肛交案一事中，某些机构狠批法庭，说什么几个法官不顾民意，这重要的事应由立法会讨等等。当时他们就将「民意」、「立法会」捧上臺，好像这才是香港的最权威「公证人」。如果他们真的认为民选议会才是最权威（例如英式的议会制度），这也是可以接受的。不过，过不了几星期，发生了广管局《秋天的童话》和《铿锵集》事件，立法会属下的专责小组要求广管局收回对港台的「劝告」。这几个刚将立法会捧上臺的机构，却又不会因为立法会不同意他们的观点，而尊重这「公证人」的判决。真的尊重立法会，就应该尊重它属下法定小组的决定吧。除非整个立法会（en bloc）推翻小组的决议，否则跟据议会运作的规则，那已经是代表立法会立场的，虽然小组没有通过正式的法例，但是也算是反映了民意吧。
结论
在任何社会中，不同权利之间有冲突，是必然的事情。一个民主的社会要追求的，是不同对立的群体怎样可以找到一个大家都可以接受的共识。美国在这方面的发展是比较成熟的，她的经验可以作为参考。我们不是说这类机制可以解决所有冲突，文首我们已经澄清，本文并不会讨论怎样决定什么权利值得什么程度保护这类问题。但是，明白了这机制，对讨论不同权利的价值会有很大的帮助，因为这可以消除那些「任何人都不能什么什么……」的恐吓性言论。更重要的，是明白到达到「共识」是可能的，所以互相对话是有价值的。
（寄自美国）
- 关于这方面，可参考《时代论坛》13.7.2005，19.8.2005 及 20.6.2006 的时代广场。
- 这里我们套用罗尔斯的Comprehensive Doctrines观念。参考罗尔斯Political Liberalism《政治自由主义》第13页；可同时参考第175页。（注意。我们引用罗尔斯，并不等于我们是什么「极端自由主义者」，也不意味我们认同罗氏的所有言论。）
（http://www.christiantimes.org.hk，时代论坛时代讲场，2007.8.20）
