一、引言：立法问题癥结所在
最近香港教会为反性倾向歧视应否立法这个议题争持不下，且有愈趋两极化、尖锐化的势头。反对立法的一方对立法深表忧虑，认为立法除了威胁信徒的生活言行外，且对教会造成莫大冲击，从讲道到牧养都要承担诉讼风险；而作为公民社会的一个组成部分，因着立法，教会在社会的地位更会被边缘化，教会所能争取的法律权利顶多是豁免而已。赞成一方则认为作为弱势群体，同性恋者（及其他非异性恋者以外人士）在社会各层面受尽白眼，唯有通过立法才能贯切解决受歧视问题。虽然立法建议的细节内容尚待谘询及草拟，但从一九九八年民政事务局编制的《消除性倾向歧视的雇傭实务守则》为参考蓝本可看端倪：按守则B3部分关於「划一甄选准则」的言论，有迹象显示反性倾向条例将要以一刀切的方式，应用到「政府、公共机构、私人机构及个人，……雇傭、教育、提供设施及服务、审批组织会籍、颁授专业资格及广告宣传等範畴」1，牵涉的範围铺天盖地，遍及公民社会各个层面。而对待宗教团体的诉求，则预料仅视作「特殊情况」处理而已。（参考《守则》3.6）
单就立法内容本身而论，我相信这种「划一」与「豁免」的二元思维正正是立法争议的癥结所在，也解释为何正反双方无法真正沟通，无法真正谅解。纵使双方有机会坐下谈沟通，也只是停留在要麽是吐苦水，要麽是表疑虑的重覆表态的循环当中。这亦解释为何双方主要的角力据点，是赢取公众支持，因为寸土既让，荆州必失，全是「成者为王、败者为寇」的零和游戏战局。但到底这个局面是否真的无法突破吗？真的不可能有一条出路，同时兼顾到双方的关注及诉求吗？真的不可能立一条法例（假若或万一真的要立法的话），一方面减轻教会团体及信徒的忧虑，另一方消减同志群体所乘受的不合理待遇吗？
本文是一个尝试，一个探索。尝试是尝试为真正的沟通勾勒一个有法律理论基础的平台，让双方有踏实的起步点可循，而不是流於依然故我，公式化的自说自话的表述当中。探索是探索一条能超越「划一」与「豁免」的鸟笼思维的第三条进路，开辟较广阔的理念视野，令这个僵持不下的局面，提供一个也许是出路的契机。
既是尝试，既是探索，我岂敢说这条路必定可行，但我会竭尽心力，按我所学所知的去阐明这条路的可能。我也诚心邀请大家加入讨论行列，毕竟在高等教育普及的今天，谁能垄断知识及真理诠释权呢？面对这个影响深远的社会课题，更需要集体智慧，不能再是一味敌视，一味攻讦，也不能因人废言。从思考辩论，从对手质疑，从上下而寻索的过程，先见得以揭露，盲点得以显现，误会得以澄清，理念得以明释，心意也得以更新而变化。所以就算在下的献议最终断为不可取，那又何妨？何需介意呢？（最後一句不仅仅是客套话。）
为了避免误会，恕我不厌其烦重申声明：我不一定赞成立法，我亦不赞成同性恋，我只是说假若（或万一）真要立法的话，或许可循本文所提议的理路为起步点。由於议题相当复杂（可参考拙作〈性倾向歧视问题的复杂性：论歧视与性倾向歧视〉〔第九一五期〕），且在现阶段我对它还没有全面掌握之前，我不欲急於下支持或反对的定论。
二、法律权利的四种关系
若要进一步了解为何正反双方各不相让，必须以一个坚实的法律理论基础为依归，分析立法前与可能立法後双方的法律地位与权力互动关系。法例不单是一纸细节草文，规範公众行为，所蕴涵的乃是举足轻重的法律理念，而不同的法例往往侧重不同的理念，影响不同权利义务分配与权力差异（power differential）：言论自由的法例与税务法例的着眼点不尽相同，界定各方的责任与权利性质以致权力差异亦迥异。於此，以下我尝试提供一个法律理论架构，盼令讨论更形清晰着实。
法律理论家Wesley Hohfeld 把法律权利分为四种，而这四种权利是以关系形式出现：2
（1）要求（Claim）：当A有法律要求要B做X，B 就相应有法律责任为A去做X。举例：当债主对负债人法律上有还债的要求，负债人对债主就有法律上的责任要还债。
（2）自由（Liberty）：当A相对於B有法律自由去做X，A就没有法律责任因着B的缘故不做X。举例：如果一位教授有学术自由提出不受欢迎的意见，那麽纵使大学校长反对，那位教授是没有相应的法律责任因为校长反对的缘故而闭嘴。
（3）权力（Power）：当A有法律权力对B产生法律後果X， A所作的自愿性行动会被法律上承认对B产生後果X。举例：一位警察有法律权力逮捕疑犯；一位车主有法律权力令买他（她）车子的人成为车子的新主人。
（4）豁免（Immunity）：当A因着享有法律豁免权利不需承受B对其产生法律後果X，B就缺乏法律权力对A产生法律後果X。举例：残疾人士有法律豁免权利不被徵召入伍；政府相应缺乏法律权力要求残疾人士从军。3
（2）亦常被称为消极权利（negative rights），这类权利只是要求别人不做一些事情，不干涉或侵犯个人自由。公民与政治权利（civil and political rights）如言论自由，集会自由及不受任意逮捕及拘禁权利属於这类。与此相比，（1）是进一步要别人为自己做一些事情：教育权利要求政府提供最基础的公共教育，如免费小学教育；医疗权利要求政府提供医疗设施与服务，这类权利亦被称为积极权利（positive rights）。（3）赋予法律权力或能力去改变某种法律关系或地位，执法权利与契约权利──甚至是牧师的证婚权──通常是属於这类。相反，（4）则是针对别人拥有的法律权力，规範别人在自己身上所能行使的法律权力。因信仰原故不用当兵，又或宗教团体享有某种免税优惠，都是豁免权利的例子。
三、立法前与可能立法後的法律地位与权力差异
以上述的法律理论架构作分析，我们便更能清楚掌握立法前与可能立法後双方的法律地位与权力差异阵势。在没有反歧视法例保障下，一般被视为弱势团体的同志群体在法律地位上是处於相当不利的局面。举雇傭为例，照香港目前的情况，雇主有法律自由（2）可以因雇员的性倾向而解雇他（她），无论解雇是多麽不合理。就算与性倾向无关的职位或工种，现时雇主是没有法律责任要聘请（或不解雇）同性恋者。甄选的时候，无论同性恋申请人（或雇员）多麽够资格，如果他（她）不喜欢同性恋者，就可以不聘请（又或随时可以解雇）。不但如此，虽然没有法律明文赋予雇主权力（3）随时可以解雇同性恋者，但是起码雇主是享有解雇或不招聘同性恋者的豁免权利的（4）：就是当雇主因雇员或申请人的性倾向而不合理解雇或不聘请，他（她）是不需要承担法律後果的──受害人是没有法律权力去起诉的。所以按现时的情况，雇主法律上起码享受（2）及（4），但是同性恋者相对地缺乏上述四类法律权利。况且，以上所谈及的只是雇佣方面而已，更遑论其他範畴如服务。所以在没有反性倾向歧视法例保护下，同性恋者（除了享有一般的公民权利以外）是处於法律地位及权力差异倾斜的劣势。
可是，若果反性倾向歧视法按照消除性倾向歧视《守则》的指引（又或按着现时支持立法的人士的了解）通过，法律地位与权力差异又往另一边厢严重倾斜。如果按照守则的「划一甄选准则」，又或像胡露茜所言，宗教人士最多只能争取法律豁免权利（4）：「……我们亦接受在宗教自由的原则下，政府应给予教会在封职、维系教义、传统制度及宗教活动的範畴享有豁免，让宗教团体透过内部的更新而转化，但在涉及公众範畴的领域，例如学校、社会服务等，除非涉及宗教性的活动，否则便不应获得豁免」（参考第九二二期〈基督宗教与同志的和解〉），那麽在道德範畴，特别是性及家庭伦理方面，宗教信仰在所有其他的公民社会层面都要靠边站。但是相对的，在公民社会的所有其他领域，同志团体享有一面倒的法律权力（3）去定义宗教伦理观的应用範围，所以并不如邵国华在早前「性倾向歧视讲座」提出的这麽简单：「我哋要求的系将相同的起点畀所有人……当然，你畀呢个起点佢之後，佢有冇得升职，有冇得再读上去，就要睇佢的能力，至於终点系咪一样，法例系无得保障，系取决於我的能力」（《时代论坛》网站四月廿五日消息），只是让他们有平等机会或平等的自由去发挥他们的能力而已（2）。更不用说，同志团体拥有法律要求权利（1），因为当有任何他们认为是歧视的事情，比如学校教师反对家庭可以由两男或两女组成，他们可以（主动）要求校方向教师作纪律处分或甚解雇异见者。但是宗教团体所拥有的只是（被动的）法律豁免权而已。因着立法，教会人士（或认同传统家庭及性伦理人士）只享有（4），但是同志群体最少享有前三种法律权利，宗教团体及人士的处境可想而知。
四、划一与豁免的二元思维困境与出路
我相信以上的分析已经相当清楚点出问题的核心：就是因着「划一」与「豁免」的思维格局，立法前与可能立法後都出现法律地位与权力差别的一面倒现象。反对立法与赞成立法人士都不约而同假设：如果立法，就一定会以（又或要以）划一甄选准则应用到公民社会各个层面，宗教团体所享有的只是（或只能）是豁免的法律地位而已。但是这种两极二元思维，都未能同时切实考虑双方的诉求和忧虑，无论立法或维持现状，都是牺牲一方的合理法律权益。难怪乎现时宗教团体为甚麽要高调反对立法，也难怪乎现在同志团体往往只能采取一些激进的手段，如冲击教会或书店，作一些近乎公民抗命（civil disobedience）的行为。耐人寻味，如果（或万一）真的立法，将来宗教团体又有可能以公民抗命方式，去抗议法例。如是者，香港社会只会陷於无休止的冲突及对抗光景中。
若要真正解决双方的疑虑及诉求，就必须抛弃「划一」与「豁免」的简单二元思维樊篱。按我个人意见，首先需要抛开「豁免」这个观念，即使暂时撇开教义及终极真理的辩论不谈，宗教是公民社会一个重要道德、文化及精神资源，宗教团体不能只是配得享有豁免的法律地位而已。纵使不赞同某一宗教所持的道德伦理，也不应以立法方式把它赶到社会边缘。现代公民社会是多元的，百花齐放，各自精彩，你可以推动同性恋觉醒活动说传统基督教性伦理错误，但我亦可以用不煽动仇恨的方式按圣经说同性恋是罪，双方均无需要也不应该把对方列入豁免行列，双方应享有同等自由，所以要从（4）进到（2）思考。
既是这样，若要立法的话，我们就不应以一刀切方式，将反歧视法里面的「划一甄选准则」铺天盖地的扩展到几乎公民社会每一个角落。诚然，在很多日常生活领域，一个人的性倾向是无关宏旨的：你乘坐飞机，你不会问你想乘坐的航班的飞机司是否是同性恋者，然後才决定买或不买票。若果你是医生，你是不应该只是因为对方是同性恋者，就拒绝提供医疗服务。在公民社会不少领域上，我们需要以不偏袒（impartial）的角度去看待人和事，就算我们不能认同对方的道德价值取向或言行，我们都应该一视同仁。但是在不少其他领域上，划一甄选方式会带来诸多问题：除了会严重侵犯宗教团体的自由以外，且有一些灰色地带，是不宜随便使用划一准则的，因为一个人或团体的活动可以是介乎私人与公众领域之间。榆林书店事件就是这个例子，因为一方面榆林书店是一间综合书店（如果真的是综合书店的话），面向广大读者，所以理应一视同仁，但令一方面，书店是私营的，加上书店的店主是有基督教信仰，所以她亦有权筛选书目或刊物。在这些情况底下，我们是不能随便使用划一标准的。
按我个人看法，如要（或万一）立法的话，可按照以下指导原则：与性倾向不相关的领域，应采取划一甄选准则；与性倾向相关的领域，受影响的人士有自由（2）──不是豁免（4）──决定甄选准则。如是者，双方的合理诉求得以兼顾，同性恋者起码在大部份的公营或政府机构，享有一视同仁的法律权利，而在私人领域，包括大多数私营机构，宗教团体及人士（或认同传统道德与性伦理人士）享有很大程度的自主权。当有法律界定双方的合理权利範围，便可避免以法律方式强加个人道德伦理价值於对方身上，亦同时减低不必要的恐惧、怀疑与忧虑。
五、原则的落实
纵使上述建议确能原则上同时兼顾宗教团体的忧虑及同志人士的诉求，但是仍要解决以下关键问题：就是怎样界定何时相关？何时不相关？何时应采取一视同仁不偏袒的标准？何时应尊重受影响人士的自由？更何况在那些事情上性倾向是相关或不相关往往是备受争议的，那麽纵然上述指导原则很有建设性，但要落实，并不容易。
我承认落实以上原则并非容易，因此更不能草率立法，若要立法的话，也需要以循序渐进方式，先从较少争议的领域着手，不应一下子通过一条囊括性的法例，涉及各个公民社会领域。以下让我尝试提供一些较清晰的指标，希望有助落实上述原则。如大家有好建议，务必赐教。
首先，何时相关的问题，我在上一分段已略有提及，我也在〈性倾向歧视问题的复杂性〉一文（第九一五期）有进一步交待。这里我想补充一点：就是性倾向是否相关，要视乎所参与的机构／活动／领域本身的目标与功能。在现代公民社会，每人都参与不同机构／活动／领域，而各个机构／活动／领域都有它独特的功能和目的：牟利机构的主要目标是赚钱，政府机构的功能主要是服务大众，教育机构的目的是作育英才，不同的机构／活动／领域侧重不同的价值，牟利机构主要的目的不是慈惠，教育机构像中小学主要目的不是赚钱。所以要决定到底道德价值如性倾向是否相关，就要按机构／活动／领域的功能和目的来定准。以政府机构为例，环境保护署、渔农自然护理署、食环署、运输署、屋宇署等，所涉及的工种与性倾向是拉不上关系的，就算像公立医院，医生有可能接触不同性倾向人士，但也不能只是因为病人是同性恋者，就不一视同仁，拒绝服务。至於非政府组织，如会计师学会、土木工程师学会等等，也不能因为会员是同性恋者，就拒绝颁授专业资格。会计师的主要职责是把收支账目搞好及作适切分析，建筑师的主要职责是设计安全及符合规格的楼宇，没有理由只是因为对方是同性恋者，就拒绝承认对方的专业资格。
然而，也有不少其他的机构／活动／领域，性倾向是有关的，而且事关重大。教育，特指是中小学，牵涉价值的传递及灌输，何为家庭、何谓正确的性伦理观不能轻率处理，也不能完全让学生自由发展，不能只是提供一套教材包括两种不同家庭及性伦理观，让未成年学童自己选择而已。中小学教育免不了带权威性与说教性的（paternalistic）。（当然，公立大学又是另一回事。）另外，社会工作也不可能完全「价值中立」，作为持守传统性伦理信徒，我们很难只是对求助者说：「如果你觉得同性恋的生活方式好的话，就按照你的选择去做吧。」教会团体更不应该被迫背信弃念，聘请同性恋者为教牧又或租出圣堂给同志团体办活动。所以我个人认为，反歧视法例不应应用到所有牵涉性倾向及家庭伦理的範畴／机构／活动。不能在这些範畴，用法律强制手段强迫异性恋者接纳有违他们道德伦理的价值观念。这亦违反现代公民社会的多元及互相尊重理念。如同性恋者认为有需要的话，可以自办学校，又或提供「另类」社会服务。
当然，我并不是说没有灰色地带，也不是说何谓相关的领域是毫无争议的。举楼宇出租为例，一方面正如我在〈性倾向歧视问题的复杂性〉一文中提到，性倾向是无关的，一个「标准」租客主要是把住所打理乾净，不骚扰邻舍，所以就算是异性恋者，如果他（她）把住所弄到肮脏不堪，且常常打扰邻居，相信也没有业主想出租给他（她）。但是另一方面，住屋不像坐巴士地铁，到达目的地就可以拂袖而去，居住环境与社区是息息相关的。如果邻居有适龄学童，对同性恋者入住表示关注，那麽我们也需要再三考虑，尊重邻居的意见。我们不应强人所难，用法律手段硬要别人接纳自己的价值观。所以在灰色性或富争议性的领域，我们不宜使用强制立法方式，若真的要立法的话，也需要经过广泛谘询及共识，及认真评估过其他渠道，认为不可行才考虑。
希望上述的讨论，有助落实以上原则。我个人相信，纵使在某些领域性，性倾向是否相关仍具争议性，但是在不少领域我们是很清楚知道答案的，那麽我们可以先从较少争议的领域入手，针对双方的忧虑和诉求，这样做已是迈出一大步了。
最後想补充一点。一条立得好的法例，往往比没有法例更要好，因为若有法律界定大家甚麽可以做，甚麽不能做，那麽就可以按照「游戏」规则周旋，不需要循其他途径如政治权力──往往是盲目的──达到目的。举美国大学为例，很多基督徒不敢直接说同性恋有问题，不一定是因为已经有反性倾向歧视法例规範言论，乃是因为同志团体在校园有一定政治影响力，所以持反对意见者有所顾忌，会作出某程度的自我审查。没有法律界定甚麽可以说，甚麽不可以说，我们反而不知道怕什麽，惶恐终日，有一句话说得好：「最怕的就是不知道要怕什麽。」所以我们不应该单是从惩罚性的角度看法律，法律是有积极作用的，其中一个功能就是规範「赤裸」而往往反理性的政治权力，有助去除不必要的恐惧和忧虑。当然，我郑重声明，我并不因此就赞成立法，我只是想指出一个常对法律的恐慌或偏见。
1支持立法的邵国华是这样解读，参考〈性倾向歧视立法──需要与误解〉，《思》第九十三期。
2Wesley Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions (New Haven: Yale University Press, 1919).
3以上讨论及部份例子取自Carl Wellman 的 "A New Conception of Human Rights,"收录在其着作 A Proliferation of Rights. 以及E. Kamenka & A. E. S. Tay, (eds.) Human Rights 。 Carl Wellman曾是笔者老师。
（编按：因篇幅关系，本文印刷版分两期刊登，略经删节，注释从略。作者为美国华盛顿大学哲学博士，圣路易Webster University 特约教授。文稿寄自美国。）
