序言
近期香港基督教圈子中一連串熱門話題，例如《中大學生報》、投訴聖經、「誰是道德塔利班」的辯論、安樂死等，其實都是圍繞著一個主題：「不同權利之間怎樣平衡？」。鄭順佳教授在〈遊戲規則──敬覆黃國楝君〉（第一○二四期）一文，邀請大家對怎樣處理不同權利之間衝突這問題，提出建議。我們以下就按我們較熟悉的美國為例，探討這個已經擁有成熟的民主法律制度的多元社會，看看她怎樣處理不同的基本權利之間的衝突，希望對關心社會的信徒有參考價值。
自上一世紀六十年代開始，美國經歷了多年的社會運動，是由不同群體，特別是少數組裔或弱勢社群爭取不同權利而起的。經過這幾十年的轉變，美國社會已經發展了一個成熟的機制來處理這方面的問題，所以近年已經再不見有大型社會運動了。美國在這課題上的經驗，很值得參考。我們並不是說美國的制度一定在所有情況底下都適用，但是在香港民主體制尚代完善的階段，還是有值得借鏡的作用。
要注意的是，本文主要不是討論不同權利屬優屬次的價值判準問題、例如為甚麼言論自由值得特別保護，而「包二奶」的自由卻不。我們就相關的論題，先前已有許多論述1。我們討論的旨趣，是審視以一個已經擁有成熟的政治及法律制度的社會，看看它怎樣排解及處理權利衝突。尊重機制本身是非常重要的，尤其是此機制是通過合理的程序設立，因為奠定了社會最起碼的公平協作規則。縱使有不同意見，公民仍願意遵循已達共識的遊戲規則，在這框架內解決不同權利之間的衝突。再者，鑑於此機制所累積經驗及知識，如法律先例，許多糾纏不清的論據或理念，得以有系統的分疏處理。
年前香港SODO爭議的時候，聽到很多反SODO的言論：「若通過SODO，就任何人都不能怎樣怎樣……」，「教會不能拒絕聘用同性戀者」，「牧師講道不能說甚麼」，「有SODO就沒有了宗教自由」。這不單就理論或哲理層面不合理，在已經擁有成熟政治及法律制度的美國機制下理解，這類言論亦是不合理的，因為這兩種權益是可以並存的。明白了這點才有對話可能。
美國的經驗
憲法所定的優先
跟據美國的憲法，並不是每一種權利都是平等的，有一些權利會比其他的更受到重視，例如「言論自由」就比「吸煙的自由」更受保護。但是，最重要的，是沒有任何權利是絕對的，如果有強烈的理由，最受保護的權利也可以受到限制。
那麼，美國怎樣決定哪一種權利最受到甚麼保護，和保護到甚麼程度？這是從憲法開始，憲法附件第一條，明文保護了宗教、言論、集會自由，第十五條保護不同種族的投票權等。這些權利，再加上從第十四附件Right to Liberty Cannot be Denied Without Due process衍生出來的私隱權，都受到最強烈的保護，如果政府要干涉行使這些權利，必須接受「嚴格的審查（Strict Scrutiny）」，也就是說：政府要有一個「必須」的理由、在別無其他辦法下、使用最少的手段、才可以干涉。而這些受到「最強烈保護」權利，大致上就是被普遍接受為最基本人權的權利。
例如言論自由，是受到最強烈的保護。保護總統發言時不受干擾也是必須的。當總統在國會發言的時候，警察可以逐出開聲抗議的人士，因為這是「別無其他辦法」和「最少的手段」。但是，如果示威者只是穿上印上抗議字樣的外衣，警察就不能採取行動。二○○六年國會警察，就因為錯誤的拘捕了一名在總統發表「國情咨文」時穿上抗議外衣的反戰女士，而要道歉。政府也不可以用「維持秩序」為理由，禁止市民在任何街道上示威。「維持秩序」或者是個「必須」的理由，但是完全禁止在街上示威卻不是「無其他辦法」（例如可以控告不守法的示威者），和「最少的手段」（例如設立示威區）。
但是，吸煙的自由，卻不是受到特別保護的自由。市民還是可以吸煙，政府卻可以基於「合理原因（Mere Rationality）」，就加以管制。公共衛生是個「合理原因」，所以煙民不可以以人權為理由，反對政府禁止在所有公共地方吸煙。
性別歧視是比較特別的一種權利，性別在某些時候的確會對工作有影響，所以Strict Scrutiny就未必適用，但是Mere Rationality卻不又足夠，所以現在法庭用的標準是「中級評估（Middle-Level Review）」。政府必須有「重要」的理由，才可以干涉。一個典型的例子就是女監獄優先聘請女獄警，這不是「必須」，但是會是個「重要」的原因，所以不算是歧視。
美國憲法只是限制政府的權力，並不直接影響私人機構運作的。但是除了憲法外，美國聯邦政府和地方政府，通過立法，已經將很多這些保護人權伸展到私人機構。這些包括有民權法案（Civil Rights Acts）、美國傷殘人士法案（Americans With Disabilities Act）、公平住屋法（Fair Housing Act）、和不同州的各種反歧視法案等。最重要的，是這些法案都不能和憲法衝突。
當兩權相遇的時候
當兩種權利衝突的時候，應該怎樣解決，很大部分是基於這些權利是否受特別保護。消費者有不受種族歧視的權利，商人也有選擇顧客的權利。因為不受種族歧視是一個受特別保護的權利，而選擇顧客的權利則不是，所以商人通常不可以因為種族原因而拒絕服務，但是卻可以拒絕服務不穿鞋子、或者大聲吵鬧的顧客。如果他拒絕服務一個不穿鞋子的白人，他也可以絕服務一個不穿鞋子的黑人，這黑人不能說商人歧視他。
但是，就如上面所說，沒有任何權利是絕對的，所以在一些特別的情況下，拒絕向其他族裔提供服務還是可以的，例如房東在家中有一間房分租，他就可以只租給某一種族的租客。這是因為強逼他和其他族裔同住一屋，是太影響房東的生活（too personal）。不過，如果將整間屋租出的話，就沒有這豁免了。
另一個相似的例子，就是有一些教會拒絕聘請女性牧師，因為宗教自由是特別受保護的權利，而性別歧視只是受到Middle-Level Review，所以教會不請女牧師沒有問題，這是和教會的核心信仰相關的。但是如果這些教會有事工接受政府資助（例如學前教育）卻拒絕聘請女清潔工人，就很可能有問題了。如果一些職業是受監管的，宗教自由卻通常不能用來超越監管。最近明尼蘇達州有一群伊斯蘭教的士司機，以宗教為理由，拒絕在機場接載帶有酒類的乘客。政府就聲明會取消這些司機的執照。大部分法律學者都認為這沒有侵犯他們的宗教自由，因為當的士司機是他們自願的，而且要履行業界（及公民社會）所認定的職責，不能隨便按己意豁免的。這就和一個不願意為病人輸血的耶和華見證人不能做醫生一樣。
試想想，如果信伊斯蘭教的的士司機只接載伊斯蘭教徒，基督徒醫生只為基督徒服務，公民社會會變得怎樣？是否的士司機動輒以良心或宗教自由拒絕為某類人士服務，如拒載長頭髮、穿短褲、讀馬經的乘客等，這才算尊重宗教自由？動輒以宗教或其他整全論說（Comprehensive Doctrines）理由為名2，拒絕與別人合作，後果就是一個分化，你有你的（小）圈子，我有我的（小）圈子的社會。在批評「極端個人自由主義」的同時，我們有否考慮過若以宗教自由為名，拒絕與擁有不同價值觀念的群體協商合作，會否導致群體與群體間的異化，其結果可能淪為「極端群體自由主義」？華人社會的一盤散沙、各據一方的歷史現象相信不會是陌生了，是否作為基督徒的我們還要惟恐天下不亂？
性傾向也相似，它不是憲法特別保護的權利，只是一些州政府或者市政府的反歧視法所保護的（州和市政府可以提供比憲法更高的保護，卻不可以減少），於是反性傾向歧視法就不能侵犯宗教自由。所以一些教會機構不聘請同性戀者，是受憲法保護的。不過，州和市政府立法的時候，為免將來訴訟，通常都已經先將這些豁免列明出來。
如果兩個都受特別保護的權利有衝突的時候，法庭通常用的解決方法，就是平衡各方的利益。美國在這方面最重要的案例是平權法案（Affirmative Action），為了平反過去對少數族裔的歧視，現在為他們在讀書、工作上提供一些優待。但是，因為學位的數目是有限的，優待一族裔就是歧視另一族裔。於是，法院在不同時期，因為社會環境的改變，而容許不同程度的優待。現在因為歧視減少了，所以法庭容許的優待也相對的減少了。
除了憲法和人權法外，不同權利至間的衝突也可以用普通法的一些概念來處理。言論自由就受到誹謗法的制衡，商業上的歧視行為也可能可以用合同法來解決。最後，市場力量也有一定的效用。最近就有一個著名的電視和電台節目主持人，因為在節目中侮辱黑人女性，結果廣告商抵制他的節目，最後失業。
上面介紹的機制令到美國在過去幾十年中，在處理不同權利衝突的問題上，大致運作良好。大家大概都知道「底線」在那裏，和有衝突的時候怎樣去解決紛爭。
中立的「公證人」
一個各方都接受的「公證人」，是美國機制必須的工具。現行的架構雖然很系統性，但是在詳細運作的時候，還是會有灰色地帶的。用上面租屋的例子，如果整間屋租出，就不能以種族選擇租客，在屋內租一間房就可以。但是如果我想將後園的一間和主屋分開的客房（Guest House）租出又怎樣呢？如果法例沒有寫清楚的話，就需要一個「公證人」去分析到底反種族歧視法是否適用了，這個「公證人」有決定後，就成為先例（Precedent）。
而美國的最高法院就是這個「公證人」。她也最有資格，在美國政府的三權分立中，法院二百多年來都沒有出過令人對它失去信心的醜聞，例如接收賄賂、成為行政機關的橡皮圖章等。它每一個判決背後的理論也是公開的，而且一定引經據典的列出大量論證，國民就算不同意，也不能批評他們黑箱作業或者閉門做車。當然，這不是說法院不會受政治影響，最近因為布殊新任命了兩個大法官，就將法庭整體右轉了，但是美國高院還是基本上獨立的，在今年兩個最重要的案例中，即使有了兩個新法官，布殊政府還只是一勝一敗，並沒有因為任命了兩個新法官就可以隻手遮天。（布殊政府勝的是和墮胎有關的法例，敗的是關於環保的。但是在墮胎這問題上，有一點很重要、卻沒未有被詳細分析，就是法院並沒有借這機會推翻確立「墮胎權」的Roe v Wade案例，這對以後其他和墮胎有關的法例可能很重要。）
尊重「遊戲規則」
另一個美國這機制可以有效運作的原因，是各方基本上都願意尊重幾個「遊戲規則」。首先是大家都明白沒有權利是絕對的，或者因為這個原因，大家會更願意找出一個各方都可以接受的方案。爭議開始時，大家或者會故意提出很極端的要求，但是這只是談判的手段，最後的結果通常都是個沒有人完全滿意，但是大家都可以接受。反觀香港近年的爭議，特別是和教會有關的，例如反性傾向歧視法、賭波等，香港教會的態度卻是「winner takes all」，這對找出共識是沒有幫助的。而且，這樣的立場，如果一失敗，就只會一無所有了。
第二個美國人接受的「遊戲規則」，是尊重「公證人」的判決。美國的「公證人」就是法院。當然，美國人也知道，高院的裁決並不是不可以改變的。議會可以通過新的法律。如果環境改變了，也可以利用新的案件來要求法庭推翻自己的先例，這些都是遊戲規則的一部分。但是，在未有新的法律的時候，大家是會絕對尊重法庭的裁決，也不會故意攻擊法庭的威信。
在香港近期的兩件事件，卻見到教會一些機構不知道尊重「公證人」這遊戲規則。在肛交案一事中，某些機構狠批法庭，說什麼幾個法官不顧民意，這重要的事應由立法會討等等。當時他們就將「民意」、「立法會」捧上臺，好像這才是香港的最權威「公證人」。如果他們真的認為民選議會才是最權威（例如英式的議會制度），這也是可以接受的。不過，過不了幾星期，發生了廣管局《秋天的童話》和《鏗鏘集》事件，立法會屬下的專責小組要求廣管局收回對港台的「勸告」。這幾個剛將立法會捧上臺的機構，卻又不會因為立法會不同意他們的觀點，而尊重這「公證人」的判決。真的尊重立法會，就應該尊重它屬下法定小組的決定吧。除非整個立法會（en bloc）推翻小組的決議，否則跟據議會運作的規則，那已經是代表立法會立場的，雖然小組沒有通過正式的法例，但是也算是反映了民意吧。
結論
在任何社會中，不同權利之間有衝突，是必然的事情。一個民主的社會要追求的，是不同對立的群體怎樣可以找到一個大家都可以接受的共識。美國在這方面的發展是比較成熟的，她的經驗可以作為參考。我們不是說這類機制可以解決所有衝突，文首我們已經澄清，本文並不會討論怎樣決定甚麼權利值得甚麼程度保護這類問題。但是，明白了這機制，對討論不同權利的價值會有很大的幫助，因為這可以消除那些「任何人都不能甚麼甚麼……」的恐嚇性言論。更重要的，是明白到達到「共識」是可能的，所以互相對話是有價值的。
（寄自美國）
- 關於這方面，可參考《時代論壇》13.7.2005，19.8.2005 及 20.6.2006 的時代廣場。
- 這裏我們套用羅爾斯的Comprehensive Doctrines觀念。參考羅爾斯Political Liberalism《政治自由主義》第13頁；可同時參考第175頁。（注意。我們引用羅爾斯，並不等於我們是甚麼「極端自由主義者」，也不意味我們認同羅氏的所有言論。）
（http://www.christiantimes.org.hk，時代論壇時代講場，2007.8.20）
