「肛交案」呼籲上訴聯署於《明報》刊登（10月18日消息）

何榮漢 / 2006-11-09 15:24:59

非常同意 Paul 的說話，互勉之

多謝 Paul 的分享，這也是我們同樣要互勉，同樣要求警醒的

Paul / 2006-11-09 12:59:42

施恩座 vs 審判台

(下面只涉及聖經道理的分解，不涉及法律的討論)

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Re: 到主的審判台前，我只可以仰望神的慈悲憐憫（審判台也同時是施恩座 -- 希伯來書4:16 所以，我們只管坦然無懼的來到施恩的寶座前，為要得憐恤，蒙恩惠，作隨時的幫助）

按希伯來書4:16上下文一起看，施恩座是對於今生而說的，而單就希伯來書4:16「所以，我們只管坦然無懼的來到施恩的寶座前，為要得憐恤，蒙恩惠，作隨時的幫助」來看，當中的「作隨時的幫助」亦是對今生而說，不是給在最後審判時說的。

Re :我不會以為可以靠自己曾經在某些社會政治法理的政見或立場上如何站在某個被視為符合基督徒立場的政見，就會以為自己一定得到主的喜悅。

同意。因為一方面主不會只是看我們曾做了某一件事或曾不去做某一件事，另方面「做合神心意的某事、不做不合神心意的某事」並不能抵消「做不合神心意的某另一事、不做神要我們去做的某另一事」 (「靠善抵惡」或「靠行為得救」是不合聖經的教導)。

「做了不合神心意的某一事、不去做神要我們去做的某一事」是主所不喜悅的，及人仍是需要於今生儆醒地到施恩座前謙卑悔罪求恕與願改 (而卻不是到死後於審判台前仍可求恕與願改)。

何榮漢 / 2006-11-08 11:46:07

一些回應

榮漢弟兄，其實你是可以不必在向著第三者般地回應我的 (這也會使第三者覺得不自然)，你用直接交流的模式說便可以了。另，你可以留意到我的貼文是一直沒有用過「道德」這詞語或向度來說話，你也無需用「道德」或甚至「社會風尚」這些詞語和向度來反應。

對不起，沒有想到這種討論社會事務的「非個人化」 impersonalized 表達方式，引起蘆葦的不快，不過，我用真名，蘆葦用筆名，反而是蘆葦覺得我的「第三者」表達方式有點生外而感到不快。這只是社會科學討論上常用的方式，請不要見怪。

致於「道德」，只是一個廣義的用法，認為好的事就應該去做，有害的事就不應該去做，而蘆葦認為肛交害處比一般性交為高，所以應設定較高的非刑事化年齡，是這個廣義下的「道德」考慮。

關於你認為16歲既是法律可予人作「私下及自願決定」與人性交的年齡，亦該是法律可予人作「私下及自願決定」與人肛交(或被人肛交)的年齡，我有不同的看法，分析如下。有別於陰道交，肛交是可危害被肛交者健康的行為 (詳參我在先前指出的「並非戴了保險套和多加潤滑劑作肛交便可安全及無害」分析)，肛交合法年齡的考慮不能只是單看是否「私下及自願決定」的層面，就正如可予售煙對象的合法年齡之考慮也不能只是單看是否「私下及自願決定」的層面一樣。

「有別於陰道交，肛交是可危害被肛交者健康的行為」，請容許我重複這點：不是說肛交在風險上與陰道交一樣，而且也同意肛交對被肛交者的傷害，在比率上遠較陰道交對被陰道交者的傷害為高．而且是我們必須正視，特別是在教導青少年時候，需要向他們講解 – 包括性倫理和醫學衛生的知識，只是說 – 引用律政司部門的意見 – 在關於性交或肛交的刑事責任的考慮上，私下自願是主要的測試指標，不是說無害就一定沒有刑事責任，有害就一定有刑事責任，而現行條例把肛交定為21歲，就是考慮到甚麼年齡才有資格作出同意肛交的決定，當年是這個年齡設定是有考慮到道德社會風尚醫學衛生等問題，只是今次在法庭受到刑事法律原則的挑戰，因為刑事檢控也有本身的「道德」，當社會道德風尚醫學衛生與刑事檢控判斷的不同價值和原則有相衝突的時候，很多時候都會困難的決定。

另外，「私下自願」是性罪行刑事責任的測試指標，這兩個指標，可能適用於別的簡易罪行或一般罪行或刑事罪行，我不知道，也沒有特別研究，只是參考有關文件，知道關於性罪行的考慮，就是這兩個指標，但請不要無限延伸，售煙與未成年人士的法例，其法理依據相信是不一樣的，小朋友搭升降機也要成人陪同，這當然不是關於私下與自願的原則。

我很認為把肛交合法年齡跟陰道交合法年齡一致化，既無必要，亦對青少年和社會有害，及是反智的修例方向，亦同時認為，倘若《刑事罪行條例》第118C條及第118D條的修改方案是一方面把《刑事罪行條例》第118C條刪除，但另方面把第118D條修改成為「任何人士與年齡在21歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」又或「任何人士與年齡在18歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」，這便已能避免性傾向歧視、性別歧視及違憲的爭議性指控。

我也不是反對你這個提議，只是指出 18歲這個年齡需要的論證，不是容易的，因為對方似乎更懂得利用法院的程序，證立了他們所要的一個「較強立場」（請閱筆者在回應文章: 「也談法理」）的論述。如前貼文所述，筆者對於法院以司法解釋作出肛交是「男同性戀者唯一或主要性行為」的定義，也是不贊同的 (只是理據與蘆葦不同) ，不過，很明顯，對方是有戰略地透過是次訴訟，為他們心中的抑壓平反，相反，律政司方面，卻沒有這種意識，把有關條例的討論，集中限制於「肛交」本身的「男女不對等」的層面上（即本人所言的「較弱立場」），而不涉及肛交比對一般性行為的問題，如果是這樣的訴訟，就會把法庭的裁定，限制於男主動或女主動肛交的問題 (118C, D的性別而不是年齡)，這樣，在法理上，只是因為男女主動者的不平等刑事責任，年齡差別反而不是要比較的地方，不過因為條例沒有規限女性主動者的非刑事化年齡，變成似乎女性主動者就自動受限於一般性交的非刑事化年齡，這樣，性別與年齡兩個變數總是被連在一起。

現在法院已經有這樣的判詞：肛交是男同性戀者唯一的性行為模式，而律政司的上訴，卻仍然是希望把他們在非私下環境進行肛交 (性行為或有違公德行為) 入罪，而不是針對這個定義作出上訴，筆者所言，不是說肛交沒有問題，只是從今次訴訟法理的分析上提出一個處境，指出要證立肛交非刑事化年齡高於陰道交，是有相當的困難。究竟我們應該以甚麼策略去處理這事情，筆者在前貼文一直想指出的是：筆者沒有答案。

[ 最後，肺腑之言地，深深盼望聖靈引導正在努力幫助或爭取肛交合法年齡跟陰道交合法年齡一致化的基督徒/基督徒團體，想到將來在主的審判台前，究竟救主會讚賞還是會責斥「站在人權高地」去爭取肛交合法年齡跟陰道交合法年齡一致化的「人權」鬥士，與及救主將會對他們說甚麼？人到時可如何「駁」主，去顯明救主「歧視」、「沒理」？ ]

首先，筆者一直沒有說一定是要兩個年齡一致化而定為16歲，其實可以推動立法，把一般性行為的合法年齡也定為 18歲，只是說在有了這個判例之後，要立法及司法上能證立差別，是十分困難，而自己也不知道有甚麼理據可以做得到，我當然明白：我不知道我的事情，也有很多人有真知灼見；我做不到的事情，有很多人可以做到。

到主的審判台前，我只可以仰望神的慈悲憐憫（審判台也同時是施恩座 -- 希伯來書4:16 所以，我們只管坦然無懼的來到施恩的寶座前，為要得憐恤，蒙恩惠，作隨時的幫助），我不會以為可以靠自己曾經在某些社會政治法理的政見或立場上如何站在某個被視為符合基督徒立場的政見，就會以為自己一定得到主的喜悅。

同樣相信，在今生現世討論一些社會政治法理，大家能夠在政見或立場上持不同意見，是神所創造有自由意志和理性思考的人 – 包括基督徒或非基督徒 – 所擁有的一個尊貴的形象，而我們社會能夠容許這樣不同意見的和平競爭，更是一份恩典，對於基督徒群體本身在一些爭議的事上有不同意見，我所能夠講的，就只可以是相信大家都是本身一份良知和理性，表達各自的意見

伏爾泰曾說：「雖然我不同意你的觀點，但我要以生命捍衛你說話的權利」，在討論涉及信仰觀點的敏感議題，我會更敏感於伏爾泰這句說話，因為自己容易以為自己對信仰的理解比對方更接近真理，所以常常要以伏爾泰的說話來提醒自己，更要常常以主的教導警惕自己：「你們不要論斷人，免得你們被論斷。因為你們怎樣論斷人，也必怎樣被論斷；你們用什麼量器量給人，也必用什麼量器量給你們。」（太7:1-2）。「將來在主的審判台」是主的量器，自己就自然更加不會用這個量器量給別人，只會用來作為自己的警醒。

蘆葦 / 2006-11-05 22:38:50

肺腑之言

榮漢弟兄，其實你是可以不必在向著第三者般地回應我的 (這也會使第三者覺得不自然)，你用直接交流的模式說便可以了。另，你可以留意到我的貼文是一直沒有用過「道德」這詞語或向度來說話，你也無需用「道德」或甚至「社會風尚」這些詞語和向度來反應。

關於你認為16歲既是法律可予人作「私下及自願決定」與人性交的年齡，亦該是法律可予人作「私下及自願決定」與人肛交(或被人肛交)的年齡，我有不同的看法，分析如下。有別於陰道交，肛交是可危害被肛交者健康的行為 (詳參我在先前指出的「並非戴了保險套和多加潤滑劑作肛交便可安全及無害」分析)，肛交合法年齡的考慮不能只是單看是否「私下及自願決定」的層面，就正如可予售煙對象的合法年齡之考慮也不能只是單看是否「私下及自願決定」的層面一樣。

我很認為把肛交合法年齡跟陰道交合法年齡一致化，既無必要，亦對青少年和社會有害，及是反智的修例方向，亦同時認為，倘若《刑事罪行條例》第118C條及第118D條的修改方案是一方面把《刑事罪行條例》第118C條刪除，但另方面把第118D條修改成為「任何人士與年齡在21歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」又或「任何人士與年齡在18歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」，這便已能避免性傾向歧視、性別歧視及違憲的爭議性指控。

[ 最後，肺腑之言地，深深盼望聖靈引導正在努力幫助或爭取肛交合法年齡跟陰道交合法年齡一致化的基督徒/基督徒團體，想到將來在主的審判台前，究竟救主會讚賞還是會責斥「站在人權高地」去爭取肛交合法年齡跟陰道交合法年齡一致化的「人權」鬥士，與及救主將會對他們說甚麼？人到時可如何「駁」主，去顯明救主「歧視」、「沒理」？ ]

何榮漢 / 2006-11-05 04:09:09

關於刑事罪行條例中性罪行：與13歲/16歲以下人士發生性行為的關於年齡的考慮：涉及基於年齡的理由而沒有資格( 或視作沒有資格) 給予同意

蘆葦君認為：

若肛交不是對個人及社會都有潛在高危性的話，給肛交的合法年齡與陰道交的合法年齡有差別對待的做法可以說是對肛交「歧視」，但既然肛交確是對個人及社會都有潛在高危性，則給肛交的合法年齡與陰道交的合法年齡有差別對待，除了不能說這是基於「不合理的原因」外，這更是因為要保護青少年及社會的公共健康而必須有所維持的。

我必須首先表明：十分明白蘆葦所提出問題的重要性，但也需要重申 -- 一件事情是不是刑事罪行的考慮，社會風尚道德及後果只是其中一個考慮因素

而在性罪行上的刑事責任，似乎更重要的考慮是兩個行為指標：私下與自願，缺乏兩者任何一項，即屬刑事罪行

而與１３歲／１６歲以下人士發生性行為，是因為法律上定義：１３／１６歲以下的人，不能作出一個 "同意性交" 的決定

律政司法律政策科2002 年6 月提交：
《2001 年成文法(雜項規定)條例草案》法案委員會
第V 部：強姦配偶罪
資料文件

文件第3頁

http://www.legco.gov.hk/yr00-01/chinese/bc/bc74/papers/bc74cb2-2347-1c.pdf

第123 條(與年齡在13 歲以下的女童非法性交)及第124 條(與年齡在16 歲以下的女童非法性交)

這兩條條文都涉及基於年齡的理由而沒有資格( 或視作沒有資格) 給予同意，其目的都是在於保護兒童。因此，同意不能作為這些罪行的免責辯護。第123 條並沒有明文規定可以夫妻關係作為免責辯護，這與第124 條不同。

據以上理解，刑事罪行條例１２３，１２４兩條，所考慮的其實不是道德社會風尚或後果 - 這些當然都是重要的社會整體價值，只是從律政司對條例的理解上，是考慮：私下與自願的因素，而年齡的規限，是表達在刑事法律理念上，那個年齡可以作出一個 "法定的同意" 與人進行性交的自願決定

這裡所講的保護兒童，當然我們可以把各自的道德社會風尚後果等因素讀入去 "保護兒童" 的概念上，但作為刑事考慮，其決定指標是 "自願" ，同樣應用於肛交，我們對肛交年齡的討論，也要問：甚麼年齡的人可以作出這種自願的決定，這是刑事責任的考慮點，而不是問後果或風險

而針對肛交風險的數據，似乎不是分齡的，即不是說16-21歲肛交風險比其他年齡層特別高，而是所有年齡層普遍的情況，那麼，在邏輯關聯上，為甚麼不是以此倡議全面禁止更為合理？而是一個年齡規限？

何榮漢 / 2006-11-04 17:26:13

兩點回應：1. 刑事罪行條例 125條，2. 年齡問題

感謝蘆葦的回應

1. 關於刑事罪行條例125條

丈夫與沒有行為能力的妻子進行性交，是否違法，筆者是參考以下文件，提出這點：

律政司法律政策科2 0 05 年5 月提交

立法會

司法及法律事務委員會資料文件

檢討《刑事罪行條例》第XII 部有關性罪行的條文

http://www.legco.gov.hk/yr04-05/chinese/panels/ajls/papers/aj0523cb2-1608-1c.pdf

文件第４頁有以下說明：

1 3 . 第1 2 5 條的內容如下－

第125 條

“(1) 除第( 2 )款另有規定外，任何男子與一名屬精神上無行為能力的人的女子非法性交，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁1 0 年。”

1 4 . 已婚人士可能因為意外或疾病導致嚴重精神上無行為能力，因而失去同意進行性交的能力。丈夫雖然知悉妻子在精神上無行為能力， 卻與她性交，仍可被控以強姦罪。因此，政府無須修訂第1 2 5 條來保障妻子。

以上是律政司的詮釋，如果真的有案件，就要看法庭的理解，因為律政司對條例的詮釋，是影響律政司就當事人的檢控，但是否罪名成立，就要看法院的解釋，但在沒有案件的時候，律政司的詮釋也有一定的參考作用。

2. 肛交與一般性行為刑事化年齡規限：

就這個問題，筆者一直是抱開放態度，所以經常是以一個代數符號表示，沒有說只有兩者同等才是唯一的可能性，只是肯定說肛交非刑事化年齡低於16歲是不可能的

筆者亦希望指出，要證立一個差別的對待，例如肛交行為刑事化年齡是18歲或21歲，而陰道性交的年齡是16歲，在立法過程上將會遇上很大的困難，但不等於預設的否定，筆者本人對此也沒有既定的成見或答案。

蘆葦 / 2006-11-04 17:05:28

四點回應 (Revised)

(一) 關於《刑事罪行條例》第125條

《刑事罪行條例》第125條是針對與精神上無行為能力的女子非法性交，而非法性交的定義見於《刑事罪行條例》第117條(1A)及(1B))，所以，不存在「丈夫與精神上無行為能力的妻子作陰道交可能會被控於《刑事罪行條例》第125條的罪名」。

(二) 關於修例方案

筆者同意，在修例方案中把「任何男子」改寫為「任何人士」是會較適當，及也是說，筆者認為，倘若《刑事罪行條例》第118C條及第118D條的修改方案是一方面把《刑事罪行條例》第118C條刪除，但另方面把第118D條修改成為「任何人士與年齡在21歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」又或「任何人士與年齡在18歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」，便已能避免性傾向歧視、性別歧視及違憲的富爭議性指控。

(三) 關於給肛交合法年齡差別對待

若肛交不是對個人及社會都有潛在高危性的話，給肛交的合法年齡與陰道交的合法年齡有差別對待的做法可以說是對肛交「歧視」，但既然肛交確是對個人及社會都有潛在高危性，則給肛交的合法年齡與陰道交的合法年齡有差別對待，除了不能說這是基於「不合理的原因」外，這更是因為要保護青少年及社會的公共健康而必須有所維持的。

試看，若連高院及上訴庭法官都可 (1) 「不知」肛交與陰道交有傷害性與高危性的分別，及 (2) 「不知」並非戴了保險套和多加潤滑劑作肛交便可安全，和 (3) 「不知」為何在世界各地雖然一直都有推行預防愛滋病的教育，但多年來，男男性接觸的群體受HIV感染的比率卻都總是比異性性接觸的群體高出很多(就以香港為例，雖然男同性戀者只佔約整體人口的不多於2%，但因男男性接觸而受HIV感染的個案卻佔整體HIV受感染個案的數目約25%，而非2%)，及 (4) 「不知」究其背後原因，實不能說這是因為男同性戀者可接觸得到預防愛滋病教育資訊的機會是總比其他人少，又或其基本衛生常識都是總較其他人欠有；那麼，此後我們的年輕人將會是更加不知道或不相信上面所述的四點。把肛交合法年齡跟陰道交年齡一致化，既無必要，亦對青少年和社會有害，實是反智的修例方向。

(四) 關於「合法年齡」與「刑事罪行」

至於榮漢弟兄你在貼文說「筆者重申一次：筆者完全無意認為蘆葦君所提出的肛交風險數據是虛假，也不是說這些不是社會要面對的問題，這些是真實的醫學衛生倫理道德宗教的問題，只是筆者想指出兩點：(1) 在是次刑事案件的邏輯上，這些數據並不能證立一個年齡差別的對待 (2) 對於私下自願性行為有可能帶來不良後果的風險，刑事罪行不是唯一的處理手段，也不是刑事法庭要負責處理的問題」，我剛才於上面的那段是要回應第(1)點，跟著於下面是回應第(2)點。

首先，無論「陰道交合法年齡」或「肛交合法年齡」都是涉及「合法年齡」的課題，而由於「合法年齡」的課題不是民事的課題，所以兩者的規定都一直是放在《刑事罪行條例》裡的。第二，「陰道交合法年齡」及「肛交合法年齡」均屬於刑事課題(而非民事課題)這事實，並不會受到當事人是否自願或不自願、同意或不同意而有影響。第三，若「對於私下自願性行為有可能帶來不良後果的風險，刑事罪行不是唯一的處理手段，也不是刑事法庭要負責處理的問題」是對，那麼，「陰道交合法年齡」及「肛交合法年齡」的規定便都要被說成為是根本不需要和不應該的，然而，這卻都是明顯有需要和應該的。給某某行為定合法年齡的條文其實是屬於保護青少年性質的條文，不是屬於「把某某行為刑事化」之性質的條文，當然，這是「給在低於某合法年齡作某行為予以刑事化」的做法，但這對於陰道交行為等等的「合法年齡」規定的條文而言，都是需要的做法，及不是在針對肛交行為而有的。「給某某行為訂合法年齡」與「給某某行為刑事化」是完全不同的事，不該混為一談或接近混為一談。最後想提的是，其實刑事的判罰是可根據法官按個別的案情及當事人而判為緩刑的 (即是說，若被判罰者在某指定期內沒有再犯任何刑事罪行，被判罰者便可免於先前被判的刑罰)。

蘆葦 / 2006-11-04 16:55:56

四點回應

(一) 關於《刑事罪行條例》第125條

《刑事罪行條例》第125條是針對與精神上無行為能力的女子非法性交，而非法性交的定義見於《刑事罪行條例》第117條(1A)及(1B))，所以，不存在「丈夫與精神上無行為能力的妻子作陰道交可能會被控於《刑事罪行條例》第125條的罪名」。

(二) 關於修例方案

筆者同意，在修例方案中把「任何男子」改寫為「任何人士」是會較適當，及也是說，筆者認為，倘若《刑事罪行條例》第118C條及第118D條的修改方案是一方面把《刑事罪行條例》第118C條刪除，但另方面把第118D條修改成為「任何人士與年齡在21歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」又或「任何人士與年齡在18歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」，便已能避免性傾向歧視、性別歧視及違憲的富爭議性指控。

(三) 關於給肛交合法年齡差別對待

若肛交不是對個人及社會都有潛在高危性的話，給肛交的合法年齡與陰道交的合法年齡有差別對待的做法可以說是對肛交「歧視」，但既然肛交確是對個人及社會都有潛在高危性，則給肛交的合法年齡與陰道交的合法年齡有差別對待，除了不能說這是基於「不合理的原因」外，這更是因為要保護青少年及社會的公共健康而必須有所維持的。

試看，若連高院及上訴庭法官都可 (1) 「不知」肛交與陰道交有傷害性與高危性的分別，及 (2) 「不知」並非戴了保險套和多加潤滑劑作肛交便可安全，和 (3) 「不知」為何在世界各地雖然一直都有推行預防愛滋病的教育，但多年來，男男性接觸的群體受HIV感染的比率卻都總是比異性性接觸的群體高出很多(就以香港為例，雖然男同性戀者只佔約整體人口的不多於2%，但因男男性接觸而受HIV感染的個案卻佔整體HIV受感染個案的數目約25%，而非2%)，及 (4) 「不知」究其背後原因，實不能說這是因為男同性戀者可接觸得到預防愛滋病教育資訊的機會是總比其他人少，又或其基本衛生常識都是總較其他人欠有；那麼，此後我們的年輕人將會是更加不知道、不相信。把肛交合法年齡跟陰道交年齡一致化，既無必要，亦對青少年和社會有害，實是反智的修例方向。

(四) 關於「合法年齡」與「刑事罪行」

至於榮漢弟兄你在貼文說「筆者重申一次：筆者完全無意認為蘆葦君所提出的肛交風險數據是虛假，也不是說這些不是社會要面對的問題，這些是真實的醫學衛生倫理道德宗教的問題，只是筆者想指出兩點：(1) 在是次刑事案件的邏輯上，這些數據並不能證立一個年齡差別的對待 (2) 對於私下自願性行為有可能帶來不良後果的風險，刑事罪行不是唯一的處理手段，也不是刑事法庭要負責處理的問題」，我剛才於上面的那段是要回應第(1)點，跟著於下面是回應第(2)點。

首先，無論「陰道交合法年齡」或「肛交合法年齡」都是涉及「合法年齡」的課題，而由於「合法年齡」的課題不是民事的課題，所以兩者的規定都一直是放在《刑事罪行條例》裡的。第二，「陰道交合法年齡」及「肛交合法年齡」均屬於刑事課題(而非民事課題)這事實，並不會受到當事人是否自願或不自願、同意或不同意而有影響。第三，若「對於私下自願性行為有可能帶來不良後果的風險，刑事罪行不是唯一的處理手段，也不是刑事法庭要負責處理的問題」是對，那麼，「陰道交合法年齡」及「肛交合法年齡」的規定便都要被說成為是根本不需要和不應該的，然而，這卻都是明顯有需要和應該的。給某某行為定合法年齡的條文其實是屬於保護青少年性質的條文，不是屬於「把某某行為刑事化」之性質的條文，當然，這是「給在低於某合法年齡作某行為予以刑事化」的做法，但這對於陰道交行為等等的「合法年齡」規定的條文而言，都是需要的做法，及不是在針對肛交行為而有的。「給某某行為訂立合法年齡」與「給某某行為刑事化」是完全不同的是，不該混為一談或接近混為一談。最後想提的是，其實刑事的判罰是可根據法官按個別的案情及當事人而判為緩刑的 (即是說，若被判罰者在某指定期內沒有再犯任何刑事罪行，被判罰者便可免於先前被判的刑罰)。

何榮漢 / 2006-11-04 16:34:47

前貼文當中：自私自願性行為應為私下自願性行為

2. 對於自私自願性行為有可能帶來不良後果的風險，刑事罪行不是唯一的處理手段，也不是刑事法庭要負責處理的問題

更正

對於私下自願性行為有可能帶來不良後果的風險，刑事罪行不是唯一的處理手段，也不是刑事法庭要負責處理的問題

何榮漢 / 2006-11-04 09:38:54

試討論：有關兩段上訴庭的重要判詞

蘆葦君貼文：有關兩段上訴庭的重要判詞 (Revised)

榮漢弟兄，下面是上訴庭的兩段重要判詞，紅色字是不正確的部分，而這兩個關鍵性論據的錯誤 (錯誤的原因，詳參筆者先前在「法理」及「感想」的貼文)，正是筆者認為倘若《刑事罪行條例》第118C條及第118D條的修改方案是一方面把《刑事罪行條例》第118C條刪除，但另方面把第118D條修改成為「任何男子與年齡在21歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」又或「任何男子與年齡在18歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」，便已能避免性傾向歧視、性別歧視及違憲的富爭議性指控。

QUOTE

48. ……. In my judgment, the answer lies in what Hartmann J held, namely that “for gay couples the only form of sexual intercourse(*) available to them is anal intercourse.” For heterosexuals, the common form of sexual intercourse open to them is vaginal intercourse. This is obviously unavailable as between men. It is clear then that section 118C of the Crimes Ordinance significantly affects homosexual men in an adverse way compared with heterosexuals. The impact on the former group is significantly greater than on the latter. I agree with the following passage from the judgment below : -

“Denying persons of a minority class the right to sexual expression in the only way available to them(*), even if that way is denied to all, remains discriminatory when persons of a majority class are permitted the right to sexual expression in a way natural to them. During the course of submissions, it was described as ‘disguised discrimination’. It is, I think, an apt description. It is disguised discrimination founded on a single base (*): sexual orientation.”

51. (2) The focus therefore shifts to the age limit of 21 that the legislature has imposed in our legislation. For my part, I fail to see on any basis the justification of this age limit. No evidence has been placed before us to explain why the minimum age requirement for buggery is 21 whereas as far as sexual intercourse between a man and a woman is concerned, the age of consent is only 16. There is, for example, no medical reason for this and none was suggested in the course of argument (**).

UNQUOTE

(*) 肛交並非男同性戀者唯一的性行為方式，且也談不上是男同性戀者主要的性行為方式，詳參筆者先前在「法理」貼文提及的理據和數據。

(**) 雖然律政司的律師沒有在庭上提出醫學理據，但這絕不等如法官說的「沒有醫學理據」便是對，而且這根本上是錯的，詳參筆者先前在「感想」貼文提及的理據和數據。

我的意見：

蘆葦認為法官判詞以下句子是「不正確」，筆者不知道法官所講的是甚麼意思，只能講自己對這些問題的意見，當然不是有任何法律權威的，而是一己的看法，完全歡迎就以下觀點作出批評和討論：

1. the only form of sexual intercourse

2. the only way available to them

正如筆者在前貼文所講，不能從生物學或醫學定義或後果來討論，而是從行為的「模式 form」來看，肛交是不是性行為? 如果是性行為，是不是男性同性戀者唯一的性行為? 這是一個生物學或醫學的爭論，筆者的意見是：刑事審訊不應為此而作出定義，也不是論肛交在道德上是否被認可或接受的問題，因為在刑事審訊當中，這不是一個要考慮的問題。

筆者在前面貼文提及，如果性行為就是男方性器官進入對方下體，那麼，如果是男女性交，自然有陰道交這個模式，也可以選擇進入女方肛門的男女肛交，但如果是男男行為，就只有採用肛交模式，當然這說法不等於男男的行為，不可以選擇不進入對方下體的行為模式（以身體其他部份刺激性器官以滿足性需要），不過，如果選擇進入對方下體，就自然只有肛交，是不是呢?

就算對被肛交一方不是「性交」，但對於肛交主動者來說，就是以性器官進入對方下體的動作，而刑事條例也是針對肛交主動者而言，那麼，對肛交主動者來說，無論是進入陰道或肛門，其模式都是以進入對方下體來達到性行為的目的，從行為的「模式 form」來看，肛交對肛交主動者來說，「男方性器官進入對方下體」的講法，對於男男組合來說，也是唯一可以選擇的，當然要重覆：男男可以選擇不以進入對方下體來滿足性需要，但如果選擇這樣做，肛交是唯一的可能性。

不過，關於肛交行為是不是性行為，其實200章刑事罪行條例118E本身，有一個相當明顯的暗示，就是肛交是一個性交的行為或對等或相關的行為：

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條文編號: 118E 版本日期 01/02/1999

條文標題與精神上無行為能力的人作出肛交

(1) 除第(2)及(3)款另有規定外，任何男子與一名精神上無行為能力的人作出肛交，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁10年。

(2) 任何男子如不知道亦無理由懷疑另一人是精神上無行為能力的人，則不會因與該人作出肛交而犯本條所訂罪行。

(3) 任何男子如與或基於合理理由而相信他與一名女子為已婚夫婦，則不會因與該女子作出肛交而犯本條所訂罪行。

(由1991年第90號第3條增補。由1997年第81號第59條修訂)

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另外，類似的條例，規限男與女的性交：

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章： 200 標題：刑事罪行條例憲報編號： L.N. 29 of 1999

條： 125 條文標題：與精神上無行為能力的人性交版本日期： 01/02/1999

(1) 除第(2)款另有規定外，任何男子與一名屬精神上無行為能力的人的女子非法性交，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁10年。 (由1995年第68號第49條修訂)

(2) 任何男子如不知道亦無理由懷疑一名女子是精神上無行為能力的人，則不會因與該女子非法性交而犯本條所訂罪行。

(由1978年第1號第6條增補。由1997年第31號第4條修訂；由1997年第81號第59條修訂)

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非常奇怪，如果真的有這樣的案件，可能引起另一次的違憲審查訴訟，因為原來丈夫與「精神上無行為能力的」妻子作陰道性交，是沒有得到刑事豁免，仍然有可能被控以 125條的罪名，因為 125條並無婚內性交的刑事豁免，但反而丈夫與「精神上無行為能力的」妻子作肛交行為，因為118E 有刑事豁免，就沒有刑事責任。

究竟在刑事法例上，肛交更需要作規限，抑或一般陰道性交? 從125 和118E 兩條當中丈夫與妻子性行為的刑事豁免來看，似乎有另一種歧視存在：是肛交更受法例保障! 如果有丈夫與「精神上無行為能力的」妻子作陰道性交而被刑事檢控，是不是可以以此為一個訴訟理由而提出對125條的司法覆核? 同樣，如果真的有這樣情況，可能需要爭議的不是丈夫與「精神上無行為能力的」妻子作陰道性交是不是道德或是不是刑事罪行，而是相比於丈夫與「精神上無行為能力的」妻子作肛交行為，有刑事豁免，是不是一種歧視陰道性交的做法，因而違反基本法人權法。

奇怪奇怪，如果不是因為與蘆葦討論這案件，也不會仔細去看有關條例。

4. I fail to see on any basis the justification of this age limit

5. no medical reason for this

如果我是律政司的律師，我不會引任何生物學或醫學意見來爭辯，因為在刑事法律上：疑點利益歸於被告，除非生物學或醫學是毫無任何爭議 (很明顯事實並非如此) 否則任何生物學或醫學的疑點，利益歸予被告，這也是筆者認為 4, 5 兩點的取向，只是法官的講法，似乎是以自己的講法來作出決定，而不是從筆者這個刑事審訊原則的詮釋取向來理解，就算是一種技術上的不同詮釋方式，並不等於法官的判決無效，除非受到司法挑戰而被否定。不過，就算律政司就此上訴，也是一個「學術問題 academic」多於實質的問題，正如筆者前貼文所言，其實法庭只需要證實有人進行了肛交，並且被刑事檢控，然後問有關條例有沒有因為性別歧視而違反基本法三十九條，不需要為肛交是不是性行為，是不是男性同性戀者唯一的方式，等等，這不是一個刑事法庭需要做的。

筆者嘗試從法官的角度去考慮這個問題，對於蘆葦君以各種數據，說明肛交是高危行為，引起很多不良健康衛生的後果，筆者對於這些數據，並沒有任何作出評論的專業知識，只是從是次案件的邏輯來看：除非所列舉的數據顯示 16-21歲之間的男性被肛交者，他們在醫學衛生上的不良後果，比起其他年齡層，有一個顯著的分別，而且顯著到一個地步，使人相信必須對這個年齡層的男性作出一個保障，以免他們成為被肛交者，如果數據只是指出一個普遍跨年齡層的風險情況，實在就不能成為一個特別針對16-21歲男性而作出刑事條例上的保護的理據 – 重申一次，這裡不是討論道德，而是討論刑事罪行的責任 – 從這個邏輯來看，其實法官的想法是十分有道理的，只是我們可能有一些情意結，所以總是看別人不妥當。

對於一些性行為非常可能造成不良後果，刑事責任是不是唯一我們考慮的做法? 請容許筆者舉一個十分不適當的例子：相信大家都會同意，「高齡懷孕」，誕下有先天缺陷的孩子的機會，比較年輕的懷孕來說，機會率是高很多（不過順帶一提：丁子霖教授，她是四十歲才生下蔣捷連，可惜他十七歲就死在天安門附近），不過，難道我們就因為這樣，對於高齡而誕下有缺陷的孩子的父母，處以刑事罪名? 我相信在一些小說中極端優生學的社會，可能會這樣，但這個肯定是一個冷酷無情的社會，我們是不是應該從關懷的角度，看因為這些「高危」性行為而有不良後果的人，多於想刑事責任的問題? 如果從數據來看，高齡男性進行性交，因為心臟或循環系統問題而有健康問題，當然會比年輕的男性比例高出很多，是不是要對這些受害者的女伴 (現在可能要包括男伴了) 作出刑事檢控，理由是因為他們進行高風險性行為而有不良醫學健康衛生後果? 是不是呢? （不過，如果有充份證據證明女方是故意這樣做，像小說橋段一樣，以性行為作為一種謀殺的方式，不過，重覆一次：需要在毫無疑點下證明這點控罪才能成立，任何疑點利益歸予被告)

筆者重申一次：筆者完全無意認為蘆葦君所提出的肛交風險數據是虛假，也不是說這些不是社會要面對的問題，這些是真實的醫學衛生倫理道德宗教的問題，只是筆者想指出兩點：

1. 在是次刑事案件的邏輯上，這些數據並不能證立一個年齡差別的對待

2. 對於自私自願性行為有可能帶來不良後果的風險，刑事罪行不是唯一的處理手段，也不是刑事法庭要負責處理的問題

3. founded on a single base (*): sexual orientation

條例定明男性主動的肛交刑事責任，除非世上沒有兩性，否則，只需要看字面，就知道是有歧視性，因為事實上女性為主動的肛交行為也是實質上可以，並且會發生的事，正如上面的意見，以性器官 (就只可以是男性) 或器物進入對方身體，以達致性行為的目的，是否本質上有生物學或醫學上的區別，不是刑事法庭本身應予定義的，因為現時法例沒有把男性主動及女性主動的肛交行為刑事責任平等處理，法院認為條例違憲，是法理上正確的。

蘆葦君認為：「任何男子與年齡在21歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」又或「任何男子與年齡在18歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」，便已能避免性傾向歧視、性別歧視及違憲的富爭議性指控。

我不知道，因為很難說以性器官或器物作出的肛交，有沒有刑事責任上的區別，如果只是針對以性器官入對方下體進行性行為的肛交，就自然只能有男性為主動者的肛交行為，那就要看是不是要包括以器物進入肛門的肛交性行為，另外，從文字來看，要避免給人特別針對男性肛交主動者，即使只考慮以性器官作出的肛交行為，把條文寫成

「任何人與年齡在x歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」，

是不是較為妥當呢?　

不過，如果只針對以性器官進行以性為目的行為，而不計以器物作的進入對方陰道或肛交作為性的目的，會不會被視為對以性器官進行肛交的人的一種不公平對待? 這是需要進一步爭論的問題。

（以器物進入陰道或肛門的性罪行刑事條例，必須給醫學一項明確的豁免）

蘆葦 / 2006-11-03 15:27:21

有關兩段上訴庭的重要判詞 (Revised)

榮漢弟兄，下面是上訴庭的兩段重要判詞，紅色字是不正確的部分，而這兩個關鍵性論據的錯誤 (錯誤的原因，詳參筆者先前在「法理」及「感想」的貼文)，正是筆者認為倘若《刑事罪行條例》第118C條及第118D條的修改方案是一方面把《刑事罪行條例》第118C條刪除，但另方面把第118D條修改成為「任何男子與年齡在21歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」又或「任何男子與年齡在18歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」，便已能避免性傾向歧視、性別歧視及違憲的富爭議性指控。

QUOTE

48. ……. In my judgment, the answer lies in what Hartmann J held, namely that “for gay couples the only form of sexual intercourse(*) available to them is anal intercourse.” For heterosexuals, the common form of sexual intercourse open to them is vaginal intercourse. This is obviously unavailable as between men. It is clear then that section 118C of the Crimes Ordinance significantly affects homosexual men in an adverse way compared with heterosexuals. The impact on the former group is significantly greater than on the latter. I agree with the following passage from the judgment below : -

“Denying persons of a minority class the right to sexual expression in the only way available to them(*), even if that way is denied to all, remains discriminatory when persons of a majority class are permitted the right to sexual expression in a way natural to them. During the course of submissions, it was described as ‘disguised discrimination’. It is, I think, an apt description. It is disguised discrimination founded on a single base (*): sexual orientation.”

51. (2) The focus therefore shifts to the age limit of 21 that the legislature has imposed in our legislation. For my part, I fail to see on any basis the justification of this age limit. No evidence has been placed before us to explain why the minimum age requirement for buggery is 21 whereas as far as sexual intercourse between a man and a woman is concerned, the age of consent is only 16. There is, for example, no medical reason for this and none was suggested in the course of argument (**).

UNQUOTE

(*) 肛交並非男同性戀者唯一的性行為方式，且也談不上是男同性戀者主要的性行為方式，詳參筆者先前在「法理」貼文提及的理據和數據。

(**) 雖然律政司的律師沒有在庭上提出醫學理據，但這絕不等如法官說的「沒有醫學理據」便是對，而且這根本上是錯的，詳參筆者先前在「感想」貼文提及的理據和數據。

蘆葦 / 2006-11-03 14:50:16

蘆葦有關兩段上訴庭的重要判詞

榮漢弟兄，下面是上訴庭的兩段重要判詞，紅色字是不正確的部分，而這兩個關鍵性論據的錯誤 (錯誤的原因，詳參筆者先前在「法理」及「感想」的貼文)，正是筆者認為倘若《刑事罪行條例》第118C條及第118D條的修改方案是一方面把《刑事罪行條例》第118C條刪除，但另方面把第118D條修改成為「任何男子與年齡在21歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」又或「任何男子與年齡在18歲以下的男子或女子作出肛交，即屬違法」，便已能避免性傾向歧視、性別歧視及違憲的富爭議性指控。

48. ……. In my judgment, the answer lies in what Hartmann J held, namely that “for gay couples the only form of sexual intercourse(*) available to them is anal intercourse.” For heterosexuals, the common form of sexual intercourse open to them is vaginal intercourse. This is obviously unavailable as between men. It is clear then that section 118C of the Crimes Ordinance significantly affects homosexual men in an adverse way compared with heterosexuals. The impact on the former group is significantly greater than on the latter. I agree with the following passage from the judgment below : -

“Denying persons of a minority class the right to sexual expression in the only way available to them(*), even if that way is denied to all, remains discriminatory when persons of a majority class are permitted the right to sexual expression in a way natural to them. During the course of submissions, it was described as ‘disguised discrimination’. It is, I think, an apt description. It is disguised discrimination founded on a single base (*): sexual orientation.”

51. (2) The focus therefore shifts to the age limit of 21 that the legislature has imposed in our legislation. For my part, I fail to see on any basis the justification of this age limit. No evidence has been placed before us to explain why the minimum age requirement for buggery is 21 whereas as far as sexual intercourse between a man and a woman is concerned, the age of consent is only 16. There is, for example, no medical reason for this and none was suggested in the course of argument (**).

(*) 肛交並非男同性戀者唯一的性行為方式，且也談不上是男同性戀者主要的性行為方式，詳參筆者先前在「法理」貼文提及的理據和數據。

(**) 雖然律政司的律師沒有在庭上提出醫學理據，但這絕不等如法官說的「沒有醫學理據」便是對，而且這根本上是錯的，詳參筆者先前在「感想」貼文提及的理據和數據。

何榮漢 / 2006-10-31 12:50:06

再談法理的思考

蘆葦君的意見： (「法理」那段貼文)

留意上述那個 “由於” 的指稱或前設實不是可以不證而立的，但明顯不妥當地，高院及上訴庭的法官均沒有對此先作出證立，便以此去建構其判決，而更重要的是，這個關鍵性的前設 (這前設之所以是關鍵性，參上面(一)) 是根本上不正確的)… …

蘆葦君的意見： (「回榮漢兄弟」那段貼文)

榮漢兄弟，我相信你應不是有意扭曲我的觀點，好把焦點扯開，而是沒有細看我的貼文。其實，我所談的「並非可以不證而立」是很清楚地指出法官在其判決用的關鍵前設 (即「由於肛交是男同性戀者 “唯一“ 的性行為方式」) 並非可以不證而立，而不是你所指為是我說的不知甚麼觀點，然後便去攻擊"稻草人"。請先平心細看我在“法理”貼文的論點。

筆者相信自己是明白蘆葦君在上一項貼文的意見，認為法官如果是基於一個沒有理據的「由於」而推論出一個「所以」，因而裁定有關條例牴觸基本法，是一項邏輯上錯誤的判決。

筆者在回應中，可能在前面講得不清楚，筆者的意見是：法官所提出的「由於」，不是一個基於甚麼「後果說」來判別究竟肛交是不是性交，是不是男同性戀者唯一的方式，而是從行為的形式上而不是實質上的 (form, not content) 思考：「因為只從行為表達形式來看，男性以性器官進入性行為伴侶的下體來達到性交的目的，在身體部位來看，對女性是陰道或肛門，而相對於男伴，沒有陰道，可以進入的只有肛門，才是與陰道交對等的，如果男性與男伴要進行這個意義下的性行為，也就成為唯一可以選擇作為與陰道對等的部位，理由很簡單，人下體就只有兩個開口 openings ：女的陰道和肛門，男就是肛門。」

關於『男同性戀「唯一」或「主要」的性行為方式』這點的意見，筆者早前的貼文也有討論，只是覺得不能以後果或實質內容的角度來反駁，而是從一個法理原則的角度來討論：法庭本身不是為生物學醫學作定義的權威機構，不應為性行為作一個司法解釋。

打一個比喻 (可能不太合適，但可以說明一個道理)：如果有刑事條例禁止男性用鼻孔來進食，而有一名男子因為用鼻孔進食而被檢控，那麼，法庭不需要作出一個生物學上的定義，就是男性是不是特別有理由用口或不應用鼻進食的生物學醫學定義，刑事法庭只需要證明一個事實：有一個男子確實是用了鼻孔進食 – 這是刑事案件要做的，就是對案件的事實作判斷，然後看是不是觸犯有關刑事條例，在涉及違憲訴訟上，究竟這項條例只是把男性這樣的行為刑事化，女性做同樣行為就沒有刑事責任，是不是違憲，是無須證明男性是不是特別有理由用口或不應用鼻進食，而是問這個男子是不是受到有違「法律面前不論性別，人人平等」的原則，不應透過司法解釋給進食行為作一個定義，理由不是有沒有實質證據證明男或女，口或鼻進食有甚麼問題，而是因為法庭不是為生物學醫學問題作定義的權威機構。

請參考本人「只是想到問題，沒有答案，還望高手相助」那段貼文

對於肛交是不是『男同性戀「唯一」或「主要」的性行為方式』，筆者認為，這並不應該成為刑事條例或刑事司法解釋所要給予定義的範疇，個人認為：刑事審判當中，不應該對自然或不自然，正常或不正常的性行為，作一個司法定義，從這個案例來看，也是不必要的，因為事實上法官不需要肯定肛交是否『男同性戀「唯一」或「主要」的性行為方式』，也能作出同樣的判決，法官需要肯定的，就是有男同性戀者進行肛交行為，然後問：現時刑事條例，是否對他們的行為，作出與異性性行為在形式上的歧視 (在這個案例，是「額外加一罪名」)，即使同性戀者有自由和權利和生理上的可能性，作出肛交以外的行為方式，以達到性行為的目的，而肛交只是其中一種形式，不是唯一也未必是主要，但只要這種形式上的歧視，仍然存在，就仍然是有違人權法，因為是權利的侵害，就不是問人多人少，或者問當事人有沒有其他選擇，而是問：對於選擇了這樣做的人，他們的權利有沒有被侵害，法庭不必定義是否「唯一」或「主要」，這不是一個刑事審訊應該做的事，這是醫學；社會風俗道德倫理宗教等範疇的問題。

請參考本人「刑事化只是社會處理問題的」那段貼文

(而法官認為是「唯一或主要」的方式，這是筆者所不同意的，筆者認為刑事法庭不應對生物學或醫學的問題，作一個司法性質的定義，作為一個刑事法庭，只需肯定當事是進行了肛交行為，然後看這個行為在現行刑事條例上，是否受到不公平對待，而無須對肛交行為作這樣的定義)。

蘆葦君的意見： (「回榮漢兄弟」那段貼文)

另，我們是在談論既然政府己沒有就《刑事罪行條例》第118C條及118D條的司法覆核案繼續上訴，及這便會意味政府有需要對此兩條條文作出修例，那麼，政府其實是可如何及該如何修改此兩條條文。所以，不要把《刑事罪行條例》第118F條也混在這裡談 (註1)。

筆者也留意到前一些日子律政司獲批准上訴至終審法院的爭議點，不是第118C條及118D條，而是第118F條，原因是認為無論性別，非私下進行性交或肛交，總是一個罪行：

香港經濟日報 2006-10-17 關於律政司申請上訴至終審法院的新聞，當中有這樣的報導：「政府消息人士指出，涉案兩名男子分別為19歲和30歲，雖然在政府調低男同性戀者合法肛交年齡後，兩人並非違法，但關鍵是兩人在車廂內肛交，屬於在「公眾地方」肛交，即使異性人士在公眾地方性交或肛交，都會被控「作出有違公德行為」，但裁判官當時完全撤銷兩人控罪，故律政司必須提出上訴。」

從一個角度看，律政司是走對了路，就是從一個不論性別，平等對待的角度出發，問題在於用200章 118F條來檢控。

筆者不明白的地方，是為甚麼律政司的人員，是這樣理解這個案件的情況，因為刑事罪行的檢控，不是問某個行為是不是罪行，而是問以那一項條例來檢控那一個行為，而這個條例，對於所要檢控的當事人所作的行為，是不是對症下藥，用錯控罪而導致罪名不成立，是時有所聞的，在這情況下，未必是當事沒有犯罪 (請留意：法庭未宣判前任何當事人均被假設無罪)，因為200章 118F條例本身已經被法院宣判為違反基本法，據基本法規定而停止生效，所以在香港的法律體系當中，就不存在「男性非私下進行肛交」這個「刑事罪行」，做了這個行為的人，就自然沒有犯法，無論在一般人這個行為是甚麼罪大惡極，也是沒有這項刑事罪名，因為用以起訴的條例已失效。為甚麼律政司不是控以「作出有違公德行為」? 那就要看法庭如何判決，是否裁定他們觸犯這條刑事條例。但控以男性非私下進行肛交，因為這個條例已經被廢止，就自然是「無罪可告」，這不等於說這在一般人眼中就不是有倫理道德宗教或其他問題，只是這個刑事檢控因為沒有這項刑事條例而不成立。

決定以那項條例控以甚麼罪名，是檢控部門的責任，如果錯用法例，法庭宣判當事人無罪釋放，也不能「自動轉賬」為另一項可能有效的控罪，所以明明在非私下進行肛交，就算200章 118F條失效，也不是無罪，而是「作出有違公德行為」，但因為他們原先不是被控以此項罪名，自然就不能以此罪名判之罪名成立。

據明報2006年9月21日報導：

另外，《刑事罪行條例》第118F條、即任何男子與同性非私下作出肛交屬違法，亦被裁定違反《基本法》。上訴庭昨指出，法例不應特別針對單一性別，任何人非私下進行猥褻行為，只會被控有違公德，判刑較輕。因此，上訴庭認為針對非私下進行男男肛交，是構成歧視，故亦裁定該條例違憲。

如果當日檢控部門留意到200章 118F條受到挑戰，而選擇用一項較輕微的「有違公德」來檢控，相信是罪名成立，不過，就肯定會被一些認為男男肛交比其他性罪惡更為罪孽深重的社會人士所責難，認為不用200章 118F條來檢控是有法不依。

蘆葦 / 2006-10-30 14:52:57

回榮漢兄弟

榮漢兄弟，我相信你應不是有意扭曲我的觀點，好把焦點扯開，而是沒有細看我的貼文。其實，我所談的「並非可以不證而立」是很清楚地指出法官在其判決用的關鍵前設 (即「由於肛交是男同性戀者 “唯一“ 的性行為方式」) 並非可以不證而立，而不是你所指為是我說的不知甚麼觀點，然後便去攻擊"稻草人"。請先平心細看我在“法理”貼文的論點。

另，我們是在談論既然政府己沒有就《刑事罪行條例》第118C條及118D條的司法覆核案繼續上訴，及這便會意味政府有需要對此兩條條文作出修例，那麼，政府其實是可如何及該如何修改此兩條條文。所以，不要把《刑事罪行條例》第118F條也混在這裡談 (註1)。

最後，希望你不會繼續像某些人一樣，不理別人說的是甚麼，總之是反對聲音的意見就說別人是「站在道德高地般去說話的意見」。

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(註1) 留意政府在10月17日表示會上訴終審庭的肛交案件並不是對《刑事罪行條例》第118C條司法覆核栽決的上訴，而只是對《刑事罪行條例》第118F條之非私下地去作出肛交的案件作上訴。換句話說，無論後者的上訴結果如何，由於政府已表示不會就《刑事罪行條例》第118C條及第118D條的司法覆核栽決上訴終審庭，第118C條是必須修改，問題只是如何修改。

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何榮漢 / 2006-10-30 08:27:11

也談法理

蘆葦君以「法理」為貼文的標題，筆者也嘗試從另一角度來看到法理的問題。

不論性別，法律面前，人人平等，同樣的權利，觸犯條例時也是同樣的條例，不能因為性別是額外另加一罪，這是一個相信無法挑戰的原則

筆者完全明白倡議維持現狀的朋友對於這些行為所持的高尚道德標準，不過，來到人世間，我們是不是因為自以為站在道德高地，無論對方的論點論據如何，也只會視之為為罪惡／罪行開脫，而不是實事求是，站在一個與對方平等對話的平台上；當對方找到一個法理的高點作為訴訟理由的時候，倡議維持現狀的朋友仍然抱著過去所持的好理由，相對之下，高下立見。

可能大家不願意認同筆者對於刑事法律的一個較為現實的觀點：就是有時候法庭考慮刑事法律本身是否在形式上違反法律面前人人平等原則的時候，未必會把某些特定的相關行為是不是有甚麼後果作為論據的重要成份，因為筆者相信，法庭應該視社會其他範疇，例如倫理理德宗教教育醫療衛生等等，才是處理這些可能產生的後果的地方，法庭就是處理法理問題的地方。更何況，法律面前人人平等原則，對於法庭來說，應被視為一個重量足以排除其他以後果為推論的論證方式。

打一個例子，例如當日的居港權訴訟，雖然當局提出如果法庭判港府敗訴，可能明天就有一百萬人來港行使其居港權，或者會暗示不惜「輸打贏要」，以全國人民代表大會常務委員會來壓倒香港法院的終審判決；對於習慣以「後果說」來思考的香港人，就會認為法庭應該為之動容，不過，在法律面前人人平等原則上習慣於「義務論式思考」的普通法法庭，仍然判港府敗訴。如果你問筆者的意見，筆者認為只可以面對現實的說，今次的我們的法庭的思考方式是一致的，而且事實上這也是整個社會所必須盡一切可能力量去維護的一種思考方式。

問題是我們把問題核心放在「男性」進行「肛交」這個特定的行為上，抑或把問題放在「男性」進行「性行為」這個層面

在一個「較弱的立場」上 (weaker position) ，只要比較男性作主動的肛交比起女性作主動的肛交，沒有條例規限同樣情況下女性為主動的肛交行為，因此，男性作主動的就會因為被肛交者16-21歲之間而罪加一條，就此而言，這些條例已經有違人權之嫌。

但很明顯，當事人對於罪加一條的檢控作反擊的時候，是不是滿足於在這個「較弱的立場」上打勝一場小仗，而是藉此機會為男性以肛交作為性行為方式作平反，從心理的角度來說，這是對整個有關肛交的刑事條例的一次反彈，就自然會去盡。雖然現在的案件，是針對男性在非私下環境與21歲以下男性進行肛交，不單被控以在非私下進行有關活動，亦被加控以與21歲以下男性進行肛交，本來非私下環境進行性行為，可以以無分性別組合而有的刑事條例來檢控，但卻用一條特別針對男性肛交行為的條例來檢控，而後者就是單單針對男性為主動的肛交行為，導致被檢控的行為是「*男性」進行「與21歲以下男性肛交」，本來只要證明在這條例上「*男性」是受到形式上的歧視就可以廢除有關條例，但案件卻把焦點改為「男性」進行「性行為」而受到刑事條例形式歧視的層面上。

由於被檢控的人是控以刑事罪行200章118F：「任何男子與另一名男子非私下作出肛交，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁5年」，無可否認，整個條文是針對男男肛交行為，另外因為當中涉及一位19歲男子，所以也被控以 118C，也是特別針對男性肛交行為，如果只是用不特別針對男性的「非私下作出肛交」來檢控，就少了 118F 所受的挑戰，而 118C這條，如果檢控部門忍手，不告到盡，對方也沒有作出反擊的機會，但有法不告又似乎有違檢控部門的尊嚴。

在一個「較強的立場」上 (stronger position) ，是把肛交與視作性行為的方式，這樣，男性同性戀者的主動者所作的肛交行為，就被視為一男性與一女性進行陰道交的行為在形式上同等，因而在權利與刑事責任上就應受同樣對待，這個正是現時案件判詞的邏輯，這樣，任何把肛交與陰道交有區別對待的條例，都被視為違反人權。至於蘆葦指出這種說法，不能「不證而立」，對於提出這觀點的人來說，其實可以說是「不證而立」，因為只從行為表達形式來看，男性以性器官進入性行為伴侶的下體來達到性交的目的，在身體部位來看，對女性是陰道或肛門，而相對於男伴，沒有陰道，可以進入的只有肛門，才是與陰道交對等的，如果男性與男伴要進行這個意義下的性行為，也就成為唯一可以選擇作為與陰道對等的部位，理由很簡單，人下體就只有兩個開口 openings ：女的陰道和肛門，男就是肛門。另一方面，就所指出的後果而言，對於刑事法的社會學來說，這些後果視為不平等．歧視性刑事法律的後果，而不應用來證立歧視性刑事法律的存在或合理性，倡議維持條例現狀的人，又強調這些後果，是「倒果為因」，那麼，結果就是與以這些風險作為論據的人希望證立的結論相反。另外，也要問：所提出種種後果，是不是就可以證立一條可判以終身監禁的罪名? 「橫死豎死」，都已經犯了一條足以被判終身監禁的罪 (等於謀殺?) ，那麼，仍然選擇在私下自願情況下進行這個行為的人，他們的心理狀態，我們又有沒有想過呢?

蘆葦 / 2006-10-28 21:58:40

法理

(A) 關於裁決背後的關鍵性論據錯誤

關於法官認為由於肛交是男同性戀者「唯一」的性行為方式，所以《刑事罪行條例》第118C條訂明的「與21歲以下男子或由21歲以下男子作出肛交都屬違法」是帶有性傾向歧視的條文及屬於違憲，我們應留意 (一) 為何法官需把其判決的基礎建立在這一個 “由於” 的指稱或前設上，而不能建立在另一個 “由於” 的指稱或前設上；(二) 此個 “由於” 的指稱或前設是否正確？ (三) 若此個 “由於” 的指稱或前設並不正確，這對於其跟著的 “所以” 會有甚麼影響？下面是對這三點的剖析。

(一) 其實法官是有其論據邏輯上的需要，不得不把其判決的基礎建立在上述那個 “由於” 的指稱或前設上，因為若他不前設肛交是男同性戀者「唯一」的性行為方式，他便會難以結論出「把肛交的合法年齡訂高於非肛交性行為的合法年齡是一種對性傾向的歧視」，而只能結論出「把肛交的合法年齡訂高於非肛交性行為的合法年齡是對肛交有差別對待」，但由於肛交亦確實有別於非肛交的性行為，是對個人及以至社會均有潛在高危性，所以，雖然法例把肛交的合法年齡訂高於非肛交性行為的合法年齡，但法官是不能單以此便判這是不合理的差別對待，唯有是靠著先聲稱肛交是男同性戀者「唯一」的性行為方式，這才可以跟著建構出所稱的「性傾向差別對待」或「性傾向差別歧視」結論。

(二) 然而，留意上述那個 “由於” 的指稱或前設實不是可以不證而立的，但明顯不妥當地，高院及上訴庭的法官均沒有對此先作出證立，便以此去建構其判決，而更重要的是，這個關鍵性的前設 (這前設之所以是關鍵性，參上面(一)) 是根本上不正確的，因這既與男同性戀者群體一直所說的不一致，亦與香港中文大學醫學院於2004年10月發布《香港男男同性性行為調查》說的香港男同性戀者約24.6%有肛交行為不一致，可見法官在其判決所依靠的關鍵性前設「肛交是男同性戀者唯一的性行為方式」根本不能成立，而就算法官只是前設「肛交是男同性戀者主要的性行為方式」，這亦不能成立，因為根據香港中文大學醫學院的《香港男男同性性行為調查》，香港是約24.6%的男同性戀者有肛交行為，這也不能說「肛交是男同性戀者主要的性行為方式」，及男同性戀者群體也會不同意這個說法 ----- 若他們不是輸打贏要的話。 (當然，《香港男男同性性行為調查》可使我們更感憐憫與憂心的是，雖然男同性戀者只佔約整體人口不多於2%，而當中且只有24.6%的男同性戀者是有肛交的行為，但藉男男性接觸而受HIV感染的個案卻佔了整體HIV受感染個案的數目約25%，而非約0.49% (即2% x 24.6%)，這可見到肛交的高危性，而究其原因，亦實在不能說這是因為男同性戀者可接觸得到預防愛滋病教育資訊的機會是總比其他人少，又或其基本衛生常識都是總較其他人欠有-- 詳參筆者先前貼文 “感想” 的(**)部份 )

(三) 不難理解，倘若某人在建構其對某事情的結論所根據之關鍵性前設是不足以成立的話，則其結論亦自然會是不足以成立。同樣地，倘若法官在建構其對某事情的判決所根據之關鍵性前設是不足以成立的話，則其判決亦自然會是不足以成立。此外，我們之所以不能說《刑事罪行條例》第118C條把肛交的合法年齡訂高於非肛交性行為的合法年齡便是對性傾向有歧視的另一原因是，其實《刑事罪行條例》第118D條也對「男給女作肛交的合法年齡」有高於「男給女作非肛交性行為的合法年齡」的限制。當然，第118D條對於在肛交合法年齡以下的「被肛交者」不會定為有罪，但第118C條卻對於在肛交合法年齡以下的「被肛交者」定為有罪，是可以有其給予修改的理由，而我相信政府亦因為擬就這一點作出修改，所以不就《刑事罪行條例》第118C條的司法覆核案上訴至終審庭 [按：政府在10月17日表示會上訴終審庭的肛交案件並不是對這司法覆核案的上訴，而是涉及《刑事罪行條例》第118F條之非私下地去作出肛交的案件]，但這絕不等如是政府便應該或須要把肛交的合法年齡降至與非肛交性行為的合法年齡。

(B) 關於政府該如何修改《刑事罪行條例》第118C條及118D條

詳參筆者先前的貼文 ‘政府該如何修改《刑事罪行條例》第118C條及118D條’ 及 “回榮漢弟兄: 探討《刑事罪行條例》第118C條及第118D條可如何修改”

何榮漢 / 2006-10-27 21:27:59

刑事化只是社會處理問題的眾多手段之一

1. 關於宗教論據或宗教動機這點，我沒有特別針對別人的做法如何，只是發現原來自己在這個話題的留言，其實正正是沒有特別呈現筆者的宗教論據或宗教動機，只是同時又看到戴耀廷的文章，有感而發，不是針對別人

2. 在目前的討論重點：是否應要求政府就有關案件上訴至終審法院，筆者提出的觀點，是希望大家考慮另一個角度：現在問題不是肛交行為本身是不是高危性行為，是不是違反自然，而是現在被裁定為違反基本法的條例，其違憲原因，在於對男性主動者有別於女性主動者的刑事責任（因為對於16-21歲之間的肛交被動者，女性主動者並無刑事責任，條例只針對這個情況下的男性主動者），因此，簡單直接的說：即使有甚麼重量的理據，證明肛交是天理所不容，也是與本案沒有邏輯上的關聯 (logical relevance) ，因為現在針對的是男性主動者比同樣情況下女性主動者所要面對在刑事責任「罪加一條」的差別對待，而不是問肛交行為本身是否正常，是否健康，是否自然，這些都是重要問題，只是在現時案件的訴訟上，是沒有相關性的問題

3. 基於以上的討論，筆者希望指出蘆葦所言：「現今的青少年愈是多被同性戀文化的宣傳包裝扭曲其想法，以為肛交不是「有害的行為」，而是「親愛行為」，我們的法律便愈有責任要為保護青少年的緣故，不把肛交的合法年齡降低至與一般性行為無異的合法年齡。」這個觀點，與現時案例的要爭辯的法律觀點無關，要處理這個問題，只能夠透過其他途徑進行社會討論和教育，而不是堅持就現有案件上訴至終審法院或維持刑事化年齡，這些觀點，應該用來支持要求政府立即進行修改條例的工作，把任何男或女作主動的肛交行為的刑事化年齡定為某個年齡，如果說得這麼嚴重，甚至應該提議全面禁止，任何年齡均為刑事罪行。

4. 但對於刑事化年齡限制的問題，正如筆者之前的貼文所言，是要面對一個困難的問題：這也是今次法庭判詞中比較有問題的地方，因為法官認為肛交是男同性戀者的性愛行為方式，(而法官認為是「唯一或主要」的方式，這是筆者所不同意的，筆者認為刑事法庭不應對生物學或醫學的問題，作一個司法性質的定義，作為一個刑事法庭，只需肯定當事是進行了肛交行為，然後看這個行為在現行刑事條例上，是否受到不公平對待，而無須對肛交行為作這樣的定義)，意即把肛交定於比一般性交的刑事責任為高的做法，無形中是對他們的一種形式歧視，一般性交與肛交，是否應該在刑事責任上作出這樣的區分，是需要討論的，如果能夠成立的話，那麼，我們或者可以證立一個較高的肛交刑事化年齡，否則，相信就要接受一個有些人認為是不理想的現實，就是肛交與一般性交的合法年齡同樣是16歲，不過，如果這種做法，讓大家站在同一平台上討論性與愛的高層次的價值和有尊嚴的表達方式，而不是糾纏於刑事責任，這也可能是一件好事。

5. 話說回來，我們這樣重視這個判決對刑事化年齡的改變，又是不是因為一些情意結而過份誇大了這個改變的效果? 處理了這幾年的差距，真的對於處理蘆葦君所提出涉及肛交的行為的問題，有很大的幫助嗎? 針對這些問題，我們有沒有別的選擇? 如果要視之為一種天理自然所不容的行為，總之就是要定為刑事罪行，非刑事化年齡規限總之就是越高越好，這就可以解決肛交所帶來對參與者的個人對身心影響和健康風險的問題嗎?

6. 社會上有很多行為，倫理道德所不容，但不一定是刑事罪行，現代法律體制與倫理道德不是畫上等號，沒有刑事責任當然不等於沒有個人倫理道德道義宗教甚至民事法律等責任，對於肛交行為，如果我們暫且放下要定之為刑事罪行的包袱，嘗試持開放態度，與對方站在平等的對話平台 (同性與異性戀性行為，肛交或一般性交行為，受同樣的刑事責任規限)，就一個人對心愛的伴侶所應有的個人倫理道德道義宗教甚至民事法律等責任，進行對話，鼓勵大家同樣以愛以誠面對自己的性愛對象，是不是另一個處理問題的態度?

7. 在處理不同性行為對青少年的影響，說同性戀者怎樣包裝肛交為親密行為的宣傳手法，是不是可以解決問題呢? 在人的心理角度來看，如果因為甚麼原因而有一種不服從的心理狀態，有時候越是禁制，就越變成鼓勵，因為他們會覺得這樣做才能顯出自己的個性。對於一個社會要處理的問題，如果視之為罪惡就可以解決問題，如果限制青少年作這樣的行為就可以解決問題，那麼很多社會問題都已經解決。我不是說不視之為罪惡，或不視之為問題，問題就自然會消失。筆者所思考的，是我們有沒有一種視之為「人」的心態，而不是預設為「罪人」的心態。如果是人，相信心底裡仍然是會期望自己與伴侶，在性行為當中表達真愛，尊重，顧及對方的感受，避免給對方造成傷害，而不是考慮這個行為是不是刑事罪行，我們是不是可以從不同性別的性愛主動者與被動者共同的正面價值來鼓勵任何人，在性行為中體驗真愛，而不是預先給肛交者一個罪人的假設。相信筆者這樣提議，把問題從這個共同的價值立場作對話，可能就會給人一個印象，是把肛交與一般性交同等對待，是把正常不正常，自然不自然性行為混為一談，會被視為原則上錯誤的做法；抑或大家有沒有可能暫且把個人對正常不正常，自然不自然性行為的判斷放下，讓大家看見共同價值的對話平台，就是一個人與自已最親愛的伴侶作最親愛的行為，人總會有一種心願，就是給對方最真切的關愛，這種對愛的追求，對伴侶的愛顧，是超越性別組合的或者刑事條例的，無論是甚麼性別組合，都同樣需要給對方這一份最高的尊重和關愛，然後再思考：究竟一個人應該怎樣對最親密的伴侶，以性行為表達這份關愛之情。從教育角度來看，這種取態是不是更為有社會教育意義?

蘆葦 / 2006-10-26 15:51:37

感想

榮漢弟兄，看了你說「戴耀廷認為，在參與公共事務的討論時，宗教人士要避免使用宗教的論據，也要以「利他」而非「利己」為出發點來建構論點，………。筆者就私下自願進行肛交的刑事化年齡這個議題的討論，看來沒有呈現筆者本人的「宗教動機」，也沒有引用太多「宗教論據」，這種表達方式，大家認為如何」，很想和你分享以下一些感想。

(一) 我很相信 (1) 大多數人 (雖然沉默和不參與公共討論) 都是不贊成人作肛交的，及原因其實都不是基於宗教論據、宗教動機、利己動機； (2) 大多數人都是不願意見到我們的社會會出現「肛交低齡化」的，及原因其實都不是基於宗教論據、宗教動機、利己動機； (3) 大多數人都是不願見到我們的法律間接在給肛交「自然化和非危險化」，使肛交被視為等同一般的性交，及原因其實都不是宗教論據、宗教動機或利己動機。

(二) 至於那些不願意沉默及不願意被封殺反對聲音，而寧願掏腰包參與登報聯署去反對把肛交合法年齡降至16歲的各團體和個人，他們所支持的登報聯署也沒有見到是具宗教論據、宗教動機、利己動機。

(三) (下面的感想不涉及肛交合法年齡的討論，只涉及肛交問題的宗教探討) 對於「基恩之家」(又或世界各地之所稱「同志教會」或「愛同志教會」，下同) 會否在肛交的問題上勸導其會眾或是會如何勸導其會眾，相信很多人(包括筆者)都不了解，但卻會很想了解。「基恩之家」會否勸導其會眾不好作肛交呢？ (1) 若「基恩之家」是不會向其會眾勸導不好作肛交的話，「基恩之家」其實會否在間接向他及她們傳遞著「肛交其實並非神不喜悅人做的其中一種事」、「肛交其實並非不健康的事」、「肛交其實並非危險的事」呢？ 而這信息的認同和間接傳遞其實會是在「愛同志」還是在「害同志」呢？神又會如何去看那要給這信息認同和間接傳遞的人呢？ (2) 若「基恩之家」是會就肛交問題向其會眾勸導的話，「基恩之家」會否給他們說「肛交是人其中一種天生、自然、健康、不宜及不能改變的慾望及行為，不過卻應是戴上保險套和多加潤滑劑才做」、「只要戴上保險套和多加潤滑劑，肛交便非神不喜悅人做的其中一種事」、「只要戴上保險套和多加潤滑劑，肛交便非不健康的事」、「只要戴上保險套和多加潤滑劑，肛交便會安全與無害」呢？ 然而，暫不說其他 (**)，不妨細想，若不先戴上保險套便會是甚為有害的性行為，其實本身是否已可說明是甚有問題的性行為呢？

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(**) 事實上，肛交不是自然與健康的性行為，肛門與直腸的功用及設計並非為給人性交，而且也甚不適宜作性交。一方面，肛門與直腸的不潔可使直接接觸的生殖器官易受感染，另方面，肛交受納者 (且更需關注輪流地互換角色的肛交受納者) 則容易會有肛裂、肛管脫垂、肛管直腸環損傷、腹瀉、失禁、直腸黏膜損裂、潰瘍、細菌入血等問題，而直腸黏膜的損裂且會不易發覺，以致很多時是要在事主出現了嚴重的併發症後才得知道。也需留意，沒有醫生會敢說「只要戴上保險套和多加潤滑劑，肛交便會安全和無害」，而且，某些著名牌子保險套的說明書更有註明「保險套使用於非陰道交時會增加滑落或破損的機率」。我們且不妨細心分析，為何在世界各地雖然一直都有推行預防愛滋病的教育，但多年來，男男性接觸的群體受HIV感染的比率卻都總是比異性性接觸的群體高出很多？就以香港為例，雖然男同性戀者只佔約整體人口的不多於2%，但因男男性接觸而受HIV感染的個案卻佔整體HIV受感染個案的數目約25% (而非2%)，究其原因，實不能說這是因為男同性戀者可接觸得到預防愛滋病教育資訊的機會是總比其他人少，又或其基本衛生常識都是總較其他人欠有。

可見，戴保險套和多加潤滑劑作肛交，實非便可安全。而且，由於男男肛交並不會有「避孕」的需要，所以，若其中一方想減少部分風險而主動使用或向對方提出使用保險套的話，總容易會令某方想到另一方會否也認同肛交不衛生，又或會否因為不信任或嫌棄或有濫交而想「設防」，以致無論雙方最終是否彼此設防，內心都會有好一定的矛盾，以及這對於彼此間的心靈與人倫關係都會帶來不健康。

[ 以上亦可使我們不難理解，讓16歲青少年「可肛交」其實是會在遺害他們，且對社會而言，亦會令愛滋病的感染與蔓延惡化，所以，無論是為青少年或社會的好處，筆者深信大多數市民都不會贊成政府或立法會議員把肛交的合法年齡降低至16歲，及間接給肛交行為定位成「自然與非危險的性行為」一般。

另外，我們也宜留意，雖然說「在肛交合法年齡以下的自願肛交」是刑事的，但其實「在性交合法年齡以下的自願性交」也是刑事的，及刑事的判罰其實是可根據法官按個別案情而判為緩刑 (即是說，若被判罰者在某指定期內沒有再犯任何刑事罪行，被判罰者便可免於先前被判的刑罰)。無論是肛交合法年齡的法例，還是性交合法年齡的法例，都是為保護青少年而設的法例，及是為青少年最好益處為出發點的。現今的青少年愈是多被同性戀文化的宣傳包裝扭曲其想法，以為肛交不是「有害的行為」，而是「親愛行為」，我們的法律便愈有責任要為保護青少年的緣故，不把肛交的合法年齡降低至與一般性行為無異的合法年齡。

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何榮漢 / 2006-10-26 09:43:08

「宗教動機」與「宗教論據」

時代論壇 (第九九九期.二ＯＯ六年十月廿二日)
學想靈思
宗教與公共事務
戴耀廷

因此，在參與公共事務的討論時，宗教人士要避免使用宗教的論據，也要以「利他」而非「利己」為出發點來建構論點。為弱勢社群執言能使宗教人士發揮其超越性的道德感召力。在宗教動機外，宗教人士也必須讓人覺得他們有充分的非宗教動機來支持其行動和觀點。

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筆者就私下自願進行肛交的刑事化年齡這個議題的討論，看來沒有呈現筆者本人的「宗教動機」，也沒有引用太多「宗教論據」，這種表達方式，大家認為如何？

何榮漢 / 2006-10-24 19:43:31

只是想到問題，沒有答案，還望高手相助

多謝蘆葦的回應，請體諒筆者對自己有「江郎才盡」之感，要再深入討論這些問題，筆者沒有太多真知卓見，只是提出一些困難的問題，希望引起一些思考。

1. 對於法官認為肛交是男同性戀者「唯一」的性行為方式，所以《刑事罪行條例》第118C條訂明的「與21歲以下男子或由21歲以下男子作出肛交都屬違法」是帶有性傾向歧視的條文，及屬於違憲，(a) 你對法官判決所根據的重要基礎「肛交是男同性戀者唯一性行為方式」是否認同？(b) 若肛交並非男同性戀「唯一」或「主要」的性行為方式，法官的判決是否應該不成立呢？

對於肛交是不是『男同性戀「唯一」或「主要」的性行為方式』，筆者認為，這並不應該成為刑事條例或刑事司法解釋所要給予定義的範疇，個人認為：刑事審判當中，不應該對自然或不自然，正常或不正常的性行為，作一個司法定義，從這個案例來看，也是不必要的，因為事實上法官不需要肯定肛交是否『男同性戀「唯一」或「主要」的性行為方式』，也能作出同樣的判決，法官需要肯定的，就是有男同性戀者進行肛交行為，然後問：現時刑事條例，是否對他們的行為，作出與異性性行為在形式上的歧視 (在這個案例，是「額外加一罪名」)，即使同性戀者有自由和權利和生理上的可能性，作出肛交以外的行為方式，以達到性行為的目的，而肛交只是其中一種形式，不是唯一也未必是主要，但只要這種形式上的歧視，仍然存在，就仍然是有違人權法，因為是權利的侵害，就不是問人多人少，或者問當事人有沒有其他選擇，而是問：對於選擇了這樣做的人，他們的權利有沒有被侵害，法庭不必定義是否「唯一」或「主要」，這不是一個刑事審訊應該做的事，這是醫學；社會風俗道德倫理宗教等範疇的問題。

2. (a) 你會否認為「肛交不健康與高危」是根本沒有或未有醫學理據的「假設」？(b) 你會否認為「只要戴上保險套和多加潤滑劑，肛交便會無害」？

肛交或陰道交都自然存著一些醫學風險，不過如果說前者為高，相信沒有人會反對，即使做了同樣的措施，我相信肛交風險仍是較高，主要原因是在生理結構上，直腸及肛門括約肌的彈性，肯定沒有可以讓嬰孩從母體誕生的陰道那麼高，而且肛門和直腸是負責排出身體的廢料，因而前者造成傷害的風險也必然較高，但事實上正常的陰道交也有一定的風險，因而男或女方受傷也時有所聞，與肛交的差別，是本質上抑或程度上，也是一個難題，對於一些宗教信仰來說，可能是本質上，但對於刑事條例來說，是不是只應視為程度上差別? 而且更必須問：這個程度上差別是否足以證立某些刑事責任的差別，這個風險高低，是否成為刑事化年齡規限的理由，相信是一個十分具爭議的問題，正如筆者前文指出：這是困難處理的討論，筆者無意否定不同可能性，因為筆者只是提出這些困難的問題，而不是有甚麼答案。

3. 你會如何理解為何在世界各地雖然一直都有推行預防愛滋病的教育，但多年來，男男性接觸的群體受HIV感染的比率卻都總是比異性性接觸的群體高出很多？就以香港為例，雖然男同性戀者只佔約整體人口的不多於2%，但因男男性接觸而受HIV感染的個案卻佔整體HIV受感染個案的數目約25% (而非2%)，究其原因，實不能說這是因為男同性戀者可接觸得到預防愛滋病教育資訊的機會是總比其他人少，又或其基本衛生常識都是總較其他人欠有，你是否同意呢？

關於這個行為與某些疾病密切的關聯，當然值得整個社會高度關注，而因這些行為而得某些疾病的人，可能是行為的後果（就要自食其果？），同樣是社會所需要關心的人。

不過回到現時要討論的問題，是私下自願進行肛交行為的刑事化年齡限制，而所討論者，可能只是幾年歲數之間的差別 (16? 18? 21?，是五年)，即使根據未被宣判為違憲的條例，21歲以上進行肛交，本來就沒有刑事責任（不等於沒有其他法律或法律以外的責任或後果，正如異性進行一般性行為，也是沒有刑事責任，但同樣，是伴隨著很多很多不同層面法律或法律以外的責任或後果），從討論刑事化年齡的問題來看，似乎沒有必要以此為一個佔分額太多的理據 – 但我必須重申：這不等於說這個問題不是重要。

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